臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,重上,4,20150805,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第4號
上 訴 人 張滄永
訴訟代理人 張志明律師
複代理人 鄭雅云律師
被上訴人 教育部
法定代理人 吳思華
訴訟代理人 何旭苓律師
複代理人 劉彥伯律師
上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國102 年11月28日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第228 號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾肆萬陸仟元，及其中新臺幣壹佰柒拾叁萬陸仟元自民國一○○年九月二十日起至清償日止，暨其餘新臺幣肆拾壹萬元自民國一○二年三月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。

但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾肆萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人已變更為吳思華，有總統府秘書長錄令通知—總統令可按（見本院卷㈠頁122 ），業據吳思華具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠頁121 ），核無不合，應予准許。

二、上訴人起訴主張：伊於民國100 年8 月9 日以年租金新臺幣（下同）868,000 元得標取得被上訴人所辦理之「100 年度第6 批學產不動產『臺南市○○區○○段00地號等19筆學產土地』」公開標租案之第11標號（下稱系爭標案）坐落高雄市○○區○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地），伊已繳納履約保證金1,736,000 元，兩造並於同年9 月28日簽訂學產土地租賃契約書（下稱系爭租約）。

詎系爭土地緊臨高雄市旗山區旗山國民小學（下稱旗山國小），並遭旗山國小占用作為籃球場使用，面積約為206 平方公尺，而依民法第423條、系爭契約附件3 投標須知（下稱投標須知）第2條第4項規定及系爭租約第1條第3項、第9條約定，被上訴人有點交全部系爭土地之義務；

另依投標須知第2條第4項後段規定之反面解釋，點交前租賃物若有第三人占用，被上訴人應即排除之，然經伊多次函請被上訴人儘速處理遭越界使用事宜未果。

又伊於101 年3 月1 日起依系爭租約第9條約定多次請求被上訴人核發土地使用權同意書，惟迄今亦未獲被上訴人用印，故被上訴人顯未履行其依約點交租賃物及核發使用權同意書與伊之義務。

為此，爰以起訴狀之送達為解除系爭租約之意思表示，依民法第259條、第179條規定請求返還履約保證金1,736,000 元及提存之第一期租金868,000 元，另依民法第260條規定請求被上訴人賠償伊受有支出建築師規劃設計費之損害41萬元，及請求賠償伊預期利益損害之一部1 千萬元，合計13,014,000元。

縱認系爭租約無法解除，然被上訴人未依約履行民法第423條規定之出租人義務，伊亦得終止系爭租約，請求被上訴人返還已繳納之履約保證金，及賠償伊上開損害等情。

並聲明求為命被上訴人應給付上訴人13,014,000元，及其中1,736,000 元自100 年9 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並其餘11,278,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

暨願供擔保請准宣告假執行之判決。

經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為應受判決事項聲明之減縮，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人12,146,000元，及其中1,736,000 元自100 年9 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨其中10,410,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人於本院減縮請求被上訴人賠償其提存之第一期租金868,000 元部分，見本院卷㈡頁44，此部分已不在本院繫屬範圍）。

三、被上訴人則以：依據投標須知第1條、第2條第4項、第19條第1項規定，及系爭租約第1條第3項約定，上訴人應於投標前自行至現場了解現況，並詳閱投標須知，被上訴人僅負有以土地之現況交付予上訴人之義務。

系爭土地於上訴人得標後，經被上訴人當時承辦人員陳冠燁於100 年9 月28日至土地現場進行點交，該點交紀錄記載系爭土地由旗山國小設置停車場使用之部分由被上訴人通知停止使用，其餘土地則按現況點交，並經上訴人簽名確認接收，乃上訴人主張伊未排除系爭土地遭旗山國小占用作為籃球場使用部分，有未履行點交土地義務，而主張解除或終止系爭租約，顯與實情不符。

雖依系爭租約第9條約定，系爭土地點交後，上訴人若有申請建築執照之需要，得向被上訴人申請核發土地使用權同意書，惟因兩造對系爭土地之點交乙節存有爭議，被上訴人為避免爭議擴大，乃於爭議解決前未敢貿然核發土地使用權同意書與上訴人，倘上訴人願依系爭租約之約定自行排除第三人之占有或侵害，被上訴人自會依約出具土地使用權同意書予上訴人，上訴人自不得據此主張解除或終止租約及損害賠償。

被上訴人既已依約點交系爭土地，上訴人應自行排除侵害，其捨此不為，反任意主張解除或終止契約，顯係可歸責於上訴人，依系爭租約第11條第4項約定，被上訴人得沒收履約保證金。

又上訴人逕將102 年度租金868,000 元自行辦理提存，然被上訴人實際並未受領，即未取得任何利益，上訴人請求被上訴人返還第1 期租金亦無理由。

另因上訴人不願依約自行排除第三人占有之侵害，竟於排除侵害前先行匯款給付建築師設計規畫費41萬元，此部分之損害係可歸責於上訴人所致，與被上訴人無關。

至上訴人先行請求受有預期租金收益1 千萬元部分，充其量僅為單純之想像與希望，並不具有客觀之確定性，非屬損害賠償之所失利益範圍等語，資為抗辯。

並聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：⒈上訴人於100 年8 月9 日以年租金868,000 元得標取得系爭標案之系爭土地，上訴人並已繳納履約保證金1,736,000 元。

⒉兩造於100 年9 月28日簽訂系爭租約。

⒊被上訴人於102 年1 月11日以臺教秘（五）字第0000000000號函知上訴人，應於102 年1 月31日前繳納102 年1 月1 日至102 年12月31日租金868,000 元。

⒋上訴人於102 年1 月31日在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提存所，辦理102 年1 月1 日至102 年12月31日之租金提存868,000 元。

⒌上訴人於101 年7 月9 日、102 年3 月7 日、103 年1 月20日寄發存證信函向被上訴人請求核發土地使用同意書。

㈡爭點：⒈被上訴人是否已履行系爭租約所約定交付租賃物予上訴人使用之義務？⒉被上訴人未依約核發土地使用權同意書，是否違反系爭租約？

五、被上訴人是否已履行系爭租約所約定交付租賃物予上訴人使用之義務？㈠上訴人主張：投標須知及系爭租約所定被上訴人應依現況點交，係指被上訴人應解除他人占有，將系爭土地現實交付予上訴人等情，被上訴人則辯以：被上訴人僅負依點交時系爭土地現況交付予上訴人之義務，縱有他人占用，被上訴人係以指示交付代現實交付等語。

㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；

又解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有17年上字第1118號民事判例要旨足資參照。

查投標須知第2 點第4款、第19點第1款規定：「租賃契約書簽訂後，本部應依現狀將標的物點交予得標人，點交後租賃物若有第三人占用或侵害權益之情形者，應由得標人自行排除」、「租賃標的交付以現況點交為原則，本部依現況將標的物全部點交予得標人使用，點交後租賃標的若有第三人占用或侵害權益之情形，應由得標人自行排除」〔見臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）卷頁8 、13〕；

系爭租約第1點 第3款約定：「租賃標的交付以現況點交，甲方（即被上訴人）依現況將標的物全部點交予乙方（即上訴人）使用，點交後租賃標的若有第三人占用或侵害權益之情形，應由乙方自行排除」（見臺中地院卷頁20），足徵兩造簽約後，被上訴人應將系爭土地依現況點交予上訴人使用，於點交後，如為第三人占用或侵害權益者，始由上訴人自行排除至明。

㈢證人即被上訴人之辦理點交承辦人陳冠燁證稱：系爭土地是在早上先辦理點交，中午再辦理簽約與公證等語（見原審卷頁50背面），並有系爭租約暨附件、公證書等在卷可稽（見行政影卷頁10至23），顯見被上訴人辦理系爭土地點交予上訴人乙事，係於兩造簽約之前，即與系爭租約附件之投標須知規定有間。

再觀諸陳冠燁辦理系爭土地點交而製作之點交紀錄，被上訴人僅於100 年9 月28日10時許，將旗山國小設置停車場使用以外之部分系爭土地，按現況點交予上訴人使用、保管，旗山國小設置停車場使用之部分系爭土地，則由被上訴人通知該校10天停止使用等情，有學產土地點交紀錄乙件附卷足憑（見原審卷頁38），且被上訴人另於同年10月6 日函請旗山國小於文到後10日內將系爭土地上之鐵門等財產設備拆除並騰空土地，再於101 年1 月30日函請旗山國小於同年2 月10日前自行排除占用系爭土地之該校籃球場設施等情，此有陳冠燁承辦之被上訴人部授教中（學）字第0000000000B 號函稿、部授教中（學）字第000000000 號函等在卷可據（見原審卷頁39、行政影卷頁30），足證被上訴人於兩造簽訂系爭租約後並未依上開投標須知規定、系爭租約約定，將旗山國小設置停車場、籃球場使用之部分系爭土地點交予上訴人，洵堪認定。

㈣復以，徵諸被上訴人之學產基金管理委員會不動產經營運用小組及法令修訂暨組織定位組（下稱學產基金管理委員會）第2 次小組聯席會議紀錄，「案由3 ……說明……四、本案土地登記面積為1,264 平方公尺，經高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政）於101 年5 月9 日辦理土地使用面積測量作業，測量結果如下：(A) 為交通局停車場，使用面積約為177 平方公尺，該停車場為收費制；

(B) 為國小停車場，使用面積約為784 平方公尺，現供不特定人使用；

(C) 為人行道，面積約為97平方公尺；

(D) 為籃球場，使用面積約為206平方公尺。

……六、本案至租期始日起已逾7個月，仍無法將全筆土地交付予承租人（即上訴人），已影響承租人權益。

越界使用之籃球場共有2個，另右邊之籃球場後方有一廢棄廁所，該廁所已無法使用，且造成當地治安問題，如將該廢棄廁所拆除，已越界使用之籃球場應可退縮至地界內，除可解決治安問題，亦可將該籃球場保留，以維地方發展，惟旗山國小表示，廢棄廁所拆除、籃球場整修費用須由本部支付……決議：請業務單位函請承租人就越界使用之面積是否同意調整租約，並俟承租人函復結果再提學產基金管理委員會不動產經營運用小組及法令修訂暨組織定位組討論」等情，益證被上訴人未將第三人越界設置停車場、籃球場使用之部分系爭土地點交予上訴人甚明。

是以，被上訴人並未依投標須知第2 點第4款、第19點第1款規定及系爭租約第1 點第3款約定履行其應將系爭土地點交予上訴人使用之義務至明。

故被上訴人辯稱：其僅負依點交時系爭土地現況交付予上訴人之義務，縱有他人占用，被上訴人係以指示交付代現實交付等語，核與事實不符，要無可採。

㈤被上訴人雖抗辯：依投標須知第1 點規定，上訴人應負有至現場了解現況之義務，並遵守投標須知規定依現況點交，自行排除第三人越權使用云云，為上訴人所否認。

查系爭土地雖為被上訴人管理之國有土地，土地上是否有第三人越權使用乙事，亦須俟地政機關複丈、測量鑑界後始知，此有被上訴人101 年4 月10日部授教中（學）字第0000000000號函檢附土地複丈及標示變更登記申請書及旗山地政101 年4 月26日函附卷可考（見行政影卷頁39至42），上訴人或其他投標人豈有至現場了解現況即知之可能，且被上訴人並未舉證證明上訴人於投標前至現場了解現況，即可得知有無第三人越權使用之事實，故其此部分所辯，尚無足採。

六、被上訴人未依約核發土地使用權同意書，是否有違反系爭租約？㈠上訴人先後於101 年7 月9 日、102 年3 月7 日、103 年1月20日寄發存證信函向被上訴人請求核發土地使用同意書，為被上訴人自認屬實（見本院卷㈠頁152 背面），其雖辯稱︰上訴人尚無向建管機關申請建築執照之需要，且就旗山國小籃球場越界部分不願依約自行排除，反向其爭執，亦未依約給付租金，故其為同時履行抗辯，上訴人於自行排除越界部分之侵害，並依約給付租金前，其得拒絕核發土地使用權同意書云云。

㈡查系爭租約第9 點後段約定︰「租賃土地於點交後，乙方（即上訴人）如有向主管建管機關申請建築執照之需要時，得向甲方（即被上訴人）申請核發土地使用權同意書」（見臺中地院卷頁22），而上訴人於100 年8 月9 日標得系爭土地標租案後，即於同年9 月1 日即委請建築師事務所設計、繪圖、實施地質鑽探報告暨技師簽證、水電技師簽證、申請建築執照，且於101 年3 月14日制作建造執照及雜項執照規定項目審查表、建築師簽證表、地號表、建築物概要表、起造人名冊，並送請高雄市政府工務局審查完畢等情，有被上訴人不爭執之楊家誠建築師事務所100 年9 月1 日出具之估價單、上開表冊、建築物結構與設備專業技師簽證報告、結構計算書、地基調查報告書及高雄市政府工務局101 年3 月2日函暨附件建築線指示（定）申請書圖暨施工說明書等為證（見本院卷㈠頁176 、178 至183 、187 至194 ），足徵上訴人確有向主管建管機關申請建築執照之需要甚明。

故被上訴人抗辯︰上訴人尚無向主管建管機關申請建築執照之需要云云，殊與事實不符，為無可採。

㈢上訴人早於101 年3 月1 日寄達土地使用權同意書予被上訴人用印，惟被上訴人嗣於同年月29日函知上訴人其刻向旗山地政提出土地使用現況測量申請，有關土地使用權同意書用印將俟測量結果後，再行辦理等情，有被上訴人101 年3 月29日函在卷可稽（見行政影卷頁37、38）。

嗣於同年5 月9日旗山地政測量員到場複丈，並於同年月17日發給土地複丈成果圖，並由旗山地政於同年月21日函送被上訴人，被上訴人再於同年6 月1 日函送上訴人等情，有土地複丈成果圖、旗山地政101 年5 月21日函及被上訴人101 年6 月1 日函附卷足憑（見行政影卷頁44至46）。

然被上訴人並未辦理土地使用權同意書之用印，而依其所屬學產基金管理委員會聯席會議決議，函請上訴人就越界使用之面積是否同意調整租約，有該聯席會議紀錄及被上訴人中部辦公室同年6 月26日書函在卷可據（見本院卷㈠頁212 、171 ）。

上訴人即於同年7 月9 日函請被上訴人儘速處理土地使用權同意書用印事宜，被上訴人乃函復上訴人將再提學產基金管理委員會會議討論結果函覆等情，有上訴人101 年7 月9 日函及被上訴人中部辦公室101 年8 月13日書函附卷足佐。

惟被上訴人並未再提學產基金管理委員會會議討論乙節，業據其自承屬實（見本院卷㈠頁293 ）。

足徵上訴人屢次向被上訴人申請土地使用權同意書用印或核發土地使用權同意書，被上訴人俱未依系爭租約第9 點後段約定核發土地使用權同意書予上訴人，故被上訴人已有違反系爭租約所定應履行核發土地使用權同意書之義務，至為明灼。

㈣兩造簽訂系爭租約後，被上訴人並未依投標須知第2 點第4款、第19點第1款規定，將旗山國小設置停車場、籃球場使用之部分系爭土地點交予上訴人，業如前述。

又依系爭租約第2 點第1款前段、第3 點第1款前段約定，租期自100 年9 月28日起至120 年9 月27日，共20年，自租期始日起1 年為興建免租期，上訴人應於免租期屆滿翌日起1 個月內繳納租金，第1 期租金自101 年9 月29日起至101 年12月31日（見臺中地院卷頁20），足認上訴人至101 年10月27日，依系爭租約尚無須履行繳納租金之義務，是上訴人於101 年10月27日前數次向被上訴人申請核發土地使用權同意書（或用印），被上訴人尚無由為上訴人應依約給付租金而拒絕核發土地使用權同意書之同時履行抗辯。

故被上訴人辯稱︰上訴人於自行排除越界部分之侵害，並依約給付租金前，其得行使同時抗辯權而拒絕核發土地使用權同意書云云，殊無可採。

七、職是之故，被上訴人並未依投標須知第2 點第4款、第19點第1款規定及系爭租約第1 點第3款約定履行其應將系爭土地點交予上訴人使用之義務，亦未依系爭租約第9 點約定，於上訴人有向主管建管機關申請建築執照之需要時向其申請而核發土地使用權同意書予上訴人，顯係可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人以起訴狀繕本送達為解除系爭租約之意思表示，核屬有據。

準此，上訴人前於100 年9 月20日繳納履約保證金1,736,000 元，為被上訴人所不爭執，被上訴人自應返還其已受領之履約保證金1,736,000 元。

又上訴人因可歸責於被上訴人之事由，致受有已支出委請建築師規劃設計費用41萬元之損害，有匯款回條、和生開發有限公司登記基本資料及張美琴員工在職證明書等在卷可稽（見臺中地院卷頁29至30），亦應由被上訴人賠償之。

另上訴人主張：其承租系爭土地設計規劃建屋後出租，興建費用47,890,500元，預定可收取之租金每月50萬元，共20年，被上訴人應賠償其此消極損害云云，為被上訴人所否認。

查系爭土地既未完全點交予上訴人，而上訴人已合法解除系爭租約，上訴人殊無因承租系爭土地而再支出房屋興建費用之可能，亦無從俟房屋興建後再予出租獲利之可言，故上訴人此部分主張，洵難認為有據，不應准許。

八、綜上所述，上訴人依民法第179條、第259條之規定，請求被上訴人給付2,146,000 元，及其中1,736,000 元自100 年9 月20日起至清償日止之法定遲延利息，暨其餘41萬元自起訴狀繕本送達翌日即102 年3 月15日（見臺中地院卷頁78之送達證書）起至清償日止之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書 記 官 梁雅華

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。