臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,116,20150812,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第116號
上 訴 人 陳雪貞
訴訟代理人 李亭萱律師
蔡鴻杰律師
被上訴人 葉清杉
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 翁銘隆律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國104 年3 月23日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第13號第一審判決，提起上訴，本院於104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人前以伊於民國81年間向其借貸新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭債權），並以伊所有坐落高雄市○○區道○○段0000○00地號土地（權利範圍1/30）及其上同段****建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地）設定最高限額200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），因伊於清償期屆至未清償為由，另案訴請命伊返還借款200 萬元之判決（即原審法院103 年度訴字第362 號，下稱返還借款前案）。

惟兩造間並無借貸關係，返還借款前案經本院103年度（原判決誤繕為100 年度）上字第187 號民事判決認系爭債權已於98年6 月15日時效完成，駁回被上訴人之訴。

則依民法第881條之15規定，被上訴人依法應於103 年6 月15日以前聲請抵押物拍賣強制執行，並完成拍賣之強制執行程序。

被上訴人雖於101 年4 月11日具狀聲請拍賣抵押物之強制執行，但拍賣之強制執行程序迄今尚未終結，已逾越5 年除斥期間，是系爭債權不再屬於系爭抵押權擔保範圍，原審法院103 年度司執更㈠字第8 號（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序應予撤銷。

為此，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟等情。

並聲明求為命撤銷系爭執行事件所為強制執行程序之判決。

嗣經原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明︰㈠原判決廢棄；

㈡系爭執行事件所為強制執行程序除確定部分外，應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人前曾對伊提起確認債權不存在之訴，業經原審法院101 年度訴字第1084號民事判決認定系爭債權存在而駁回上訴人之訴，嗣經本院駁回上訴及最高法院以上訴不合法駁回確定在案（下稱確認訴訟前案）。

而上訴人自89年5 月起至92年12月止，陸續匯款予被上訴人繳付利息，是系爭債權請求權之消滅時效應自上訴人停止繳付利息時起算，而非自83年6 月16日起算。

縱係自83年6 月16日起算，然上訴人於收受被上訴人100 年11月28日催告還款之存證信函後，並未否認債務存在，復於100 年12月間前往OK不動產鳳山總店與被上訴人商談處理系爭抵押權情事時，表示願以系爭房地償還借款，嗣被上訴人聲請拍賣抵押物時（原審法院100 年度司拍字第913 號），上訴人仍於100 年12月29日具狀陳稱「借貸實已還清，而因每月還款，對方皆無給收據」等語，上訴人明知時效消滅，仍因其承認而中斷或拋棄時效完成之利益，上訴人不得以不知時效為由，拒絕給付。

另被上訴人於101 年持法院准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，由原審法院101 年度司執字第53948 號受理，且於101年4 月17日查封系爭房地，然因上訴人提確認系爭抵押權不存在之訴，並供擔保停止執行，以致拍賣程序至今未終結，被上訴人既已於5 年除斥期間聲請原審法院准予拍賣抵押物，並聲請強制執行，即已於除斥期間內實行系爭抵押權，上訴人自不得請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序等語，資為抗辯。

三、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰⒈被上訴人於100 年間本於系爭抵押權，向原審法院聲請准予拍賣上訴人所有系爭房地，經原審法院以100 年度司拍字第913 號、101 年度抗字第43號民事裁定准予拍賣系爭房地，被上訴人旋於101 年4 月11日持以聲請強制執行，但為上訴人聲請裁定准予供擔保停止執行，並提起確認訴訟前案，經本院以102 年度上字第41號民事判決確認被上訴人對上訴人以系爭抵押權所擔保之200 萬元債權存在，上訴人提起上訴，經最高法院認其上訴不合法，以102 年度台上字第2127號民事裁定駁回上訴確定。

⒉被上訴人另對上訴人訴請返還系爭債權之借款本息（即返還借款前案），經本院103 年度上字第187 號民事判決認為被上訴人之請求權已於98年6 月15日時效完成而駁回被上訴人之請求，被上訴人不服，已提起第三審上訴。

㈡爭點︰⒈系爭債權是否存在？⒉被上訴人實行系爭抵押權而聲請拍賣系爭房地，是否已逾5 年除斥期間？

四、本院判斷︰㈠兩造雖就系爭債權是否存在之爭點，互有攻防，惟兩造之攻擊或防禦方法，核與其等於原審所為大致相同，而原審已詳為論述兩造關於系爭債權存在與否之爭執，業經確認訴訟前案判決法律關係成立而告確定，兩造自應受既判力之拘束。

又依民法第881條第1項第5款規定，系爭抵押權（最高限額抵押權）所擔保範圍之債權範圍，並於確認訴訟前案判決確定時即已確定，是系爭債權之數額為200 萬元乙節，亦為既判力效力範圍，已無抵押權所擔保債權不確定之問題。

是以，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，引用之，不再贅述。

㈡至上訴人援用其姊即訴外人陳雪珍在高雄鳥松郵局帳戶81年至92年之存提款資料及其高雄縣鳳山市農會票據代收摺，主張︰伊係向陳雪珍以客票週轉，並非向被上訴人借貸云云，為被上訴人所否認。

查兩造間確有系爭債權法律關係存在，已經法院判決確定，業如前述，復為返還借款前案之第二審民事判決所同此認定，有上訴人提出該判決在卷可稽（見原審卷頁7 ），兩造不得再為歧異之主張，故上訴人援用上開證據資料為此部分主張，殊無可採。

況陳雪珍並未在高雄鳥松郵局開戶，上訴人所提供之帳號乃陳雪珍在高雄正言郵局所立之帳戶等情，業經本院依職權調查屬實，有104 年6 月22日準備程序筆錄為證（見本院卷頁79）。

復以，自上訴人提出其高雄縣鳳山市農會票據代收摺所載之票據及高雄鳥松郵局所提供之陳雪珍在高雄正言郵局交易往來明細以觀，並無上訴人主張︰其以客票向陳雪珍週轉之事實（見本院卷頁50至53、71至73），益徵上訴人此部分主張應屬無稽。

另上訴人聲請調查財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）關於陳雪珍在高雄鳥松郵局開立帳戶情形云云，並無相關資料，有聯徵中心資料附卷足憑（見本院卷頁80至81）。

故上訴人此部分主張，核屬無據，洵無可採。

㈢次查，兩造亦就被上訴人實行系爭抵押權而聲請拍賣系爭房地，是否已逾5 年除斥期間之爭點，互有攻防，然兩造之攻擊或防禦方法，核與其等於原審所為大致相同，而原審已詳為論述縱認上訴人主張系爭債權已於98年6 月15日罹於時效而消滅，被上訴人持拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，已於101 年4 月11日向原審法院聲請拍賣系爭房地，合於民法第881條之15所定5 年除斥期間屆滿前實行系爭抵押權，至系爭房地何時拍賣完成，強制執行程序何時終結，尚與被上訴人有無怠於行使權利無關，亦與上開5 年除斥期間之計算無涉，故上訴人主張被上訴人拍賣系爭房地未於5 年除斥期間內執行完畢，系爭債權已非系爭抵押權擔保範圍，已使執行名義成立後有使系爭抵押權消滅之事由云云，要非可採。

準此，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，引用之，亦不再贅述。

㈣上訴人雖主張︰被上訴人未提出債權證明文件，經原審法院裁定駁回強制執行之聲請，被上訴人提出異議，由原審法院裁定廢棄上開裁定，上訴人先後提出抗告、再為抗告，最高法院指明「原法院認相對人所提證明文件已符強制執行法第六條第一項第六款規定，自無適用法規顯有錯誤情事」，故被上訴人已另行依強制執行法第6條第1項第6款規定聲請強制執行，民事執行處案號亦變更為「103 年度（漏繕為103 年）司執更㈠字第8 號」，收案日期為「103 年8 月20日」，已逾越5 年除斥期間，被上訴人未於5 年除斥期間聲請抵押物拍賣強制執行，並完成拍賣強制執行程序，其所主張之系爭債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷云云，為被上訴人所否認。

查被上訴人持拍賣抵押物之確定裁定，於101 年4 月11日向原審法院聲請拍賣系爭房地乙節，為兩造所不爭執（見原審卷頁73、本院卷頁29至30），原審法院民事執行處（下稱執行法院）司法事務官雖於103 年3 月31日以101 年度司執字第53948 號民事裁定駁回被上訴人強制執行之聲請，惟被上訴人提出異議，經原審法院於同年4 月25日以103 年度執事聲字第41號民事裁定廢棄上開司法事務官裁定，自應由執行法院就司法事務官裁定前之狀態賡續為強制執行程序，上訴人不服，提起抗告，經本院於同年5 月16日以103 年度抗字第129 號民事裁定駁回其抗告等情，有執行影卷及本院103 年度抗字第129 號民事裁定在卷（見外放影卷及本院卷頁35至36）可考。

而本院103 年度抗字第129 號民事裁定係認定︰被上訴人聲請強制執行，既提出原審法院101 年度訴字第1084號、本院102 年度上字第41號民事判決及最高法院102 年度台上字第2127號民事裁定（即確認訴訟前案之歷審裁判）為據，已合於強制執行法第6條第1項第5款所定要件，足以證明被上訴人對上訴人之系爭抵押權及所擔保之系爭債權確實存在，縱上訴人猶爭執系爭債權之存在，仍與被上訴人確已於強制執行程序中提出足以證明債權之文件不生影響等情（見本院卷頁36），以上訴人之抗告為無理由，裁定駁回。

又上訴人就本院103 年度抗字第129 號民事裁定再為抗告，經最高法院於同年7 月17日以103 年度台抗字第617 號民事裁定認為︰「……再抗告人（即上訴人）訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，既經系爭裁判（即確認訴訟前案之歷審裁判）認該二百萬元債權（即系爭債權）確實存在，而受敗訴確定，自應受該案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張。

則原法院認相對人所提證明文件已符強制執行法第六條第一項第六款（應為第6條第1項第5款之誤繕）規定，自無適用法規顯有錯誤情事。

再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由……」，以上訴人再為抗告為無理由，裁定駁回而告確定在案（見本院卷頁8 背面）。

準此以言，最高法院係認為本院103 年度抗字第129 號民事裁定並無適用法規顯有錯誤，而維持本院上開裁定認定原審法院103 年度執事聲字第41號民事裁定廢棄執行法院司法事務官裁定，核無不合，並非認定被上訴人另行依強制執行法第6條第1項第6款規定聲請強制執行，至為明灼。

是以，執行法院司法事務官駁回被上訴人強制執行聲請之裁定，既經廢棄確定，則執行法院應即就司法事務官裁定前之狀態賡續為強制執行程序。

故上訴人就執行法院關於廢棄司法事務官裁定後之賡續辦理強制執行程序所為編列案號及收案日期，徒憑己意曲解為被上訴人已逾5 年除斥期間始為系爭房地強制執行程序之聲請云云，核與事實不符，顯不可採。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人實行系爭抵押權已逾5 年除斥期間，為無所據。

從而，其依強制執行法第14條第1項之規定，請求撤銷系爭執行事件所為除確定部分外之強制執行程序，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書 記 官 梁雅華

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。