臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,130,20150804,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第130號
上 訴 人 黃冠霖
被上訴人 高華妍
訴訟代理人 張曼隆律師
被上訴人 李蕙玲
訴訟代理人 洪茂松律師
被上訴人 李旻芳
上列當事人間請求確認土地所有權移轉無效事件，上訴人對於民國104 年2 月26日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第60號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人變更之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人於原審起訴主張其為被上訴人李旻芳之債權人，而李旻芳於民國94年2 月23日將其所有坐落新北市○里區○○段0000地號、下萬里加投段萬里加投小段79-2地號土地（應有部分均為1/9 ，下合稱系爭土地），以93年12月29日之共有物分割協議（下稱系爭分割協議）為登記原因，移轉登記予被上訴人高華妍、李蕙玲，致伊無從拍賣受償，顯已害及伊之債權，而依民法第244條規定請求撤銷被上訴人間就系爭土地之分割協議，及命高華妍、李蕙玲應塗銷移轉登記而回復為李旻芳應有部分1/9 之登記狀態。

嗣於上訴至本院後，則主張被上訴人間就系爭土地所為系爭分割協議，因高華妍、李旻芳於協議時並未到場，且所出具授權予李蕙玲之授權內容不包括分割協議及移轉登記，視同未授權，並有禁止雙方代理之情形，應認李蕙玲並無代理權，況李蕙玲亦未表明代理意旨，故系爭分割協議因不具備特別成立要件而無效。

另李旻芳實為贈與，卻假借分割名義為移轉，足見系爭分割協議乃被上訴人間通謀虛偽意思表示，亦屬無效，而為訴之變更，並請求確認被上訴人間就系爭土地所為之系爭分割協議無效，及命高華妍、李蕙玲應塗銷移轉登記而回復為李旻芳應有部分1/9 之登記狀態。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款所明定。

本件上訴人為上開訴之變更後，高華妍、李蕙玲雖陳稱不同意變更，然上訴人為訴之變更後之請求內容及目的與原訴相同，均為塗銷移轉登記及回復登記，僅原訴之論據為系爭分割協議係害及債權之行為而應予撤銷，而變更之訴之論據則為系爭分割協議無效，故原訴與變更之訴請求之原因事實，均為系爭分割協議之訂立過程及目的，故在爭點及訴訟目的上均具有共同性，應認其請求之基礎事實同一，且兩造原所主張之證據資料亦均得援引利用，則依上條款規定，此項訴之變更應可准許，且本院亦僅就變更後之新訴為審理。

又李旻芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就李旻芳部分一造辯論而為判決。

三、李蕙玲、高華妍則以：李旻芳、高華妍均以書面授權李蕙玲就系爭土地代理處理共有物分割事宜，而授權內容亦包含分割協議等權限，則李蕙玲自屬有權代理。

又系爭分割協議係與其他共有人合計12人而就包括系爭土地在內之38筆土地為合併分割協議，並經主管機關審查通過且辦畢登記，應已生效，況該協議分割之結果，係全體共有人間互換持分而來，上訴人請求塗銷登記而回復李旻芳在分割前之原狀，已屬不能，故上訴人之請求，顯無理由等語，資為抗辯，並均聲明駁回上訴或變更之訴。

另李旻芳則未提出書狀作何聲明或陳述。

四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：⒈李旻芳原為系爭土地之共有人，應有部分均為1/9 。

⒉系爭土地於94年2 月23日以系爭分割協議為登記原因，移轉登記予高華妍、李蕙玲，並取得應有部分則各為1/2 。

㈡爭執部分：系爭分割協議是否有效及上訴人能否請求塗銷及回復登記。

五、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭分割協議無效，係以高華妍、李旻芳於協議時並未到場，且所出具授權予李蕙玲之授權內容不包括分割協議及移轉登記，視同未授權，並有禁止雙方代理之情形，應認李蕙玲並無代理權，況李蕙玲亦未表明代理意旨，故系爭分割協議因不具備特別成立要件而無效，且李旻芳實為贈與，卻假借分割名義為移轉，足見系爭分割協議乃被上訴人間通謀虛偽意思表示，亦屬無效為其論據。

㈡經查：⒈被上訴人原均為系爭土地之共有人，應有部分均為1/9 ，嗣於93年12月29日與其他共有人李秉彝、李允元、李允中、李吉甫、李介甫、李振甫、李仁甫（下稱李秉彝等人）及張道、張陸儀，就包括系爭土地在內合計38筆土地全部為協議分割，並於94年2 月23日辦畢分割登記等情，有原審向新北市汐止地政事務所取之分割登記資料在卷可稽（見原審卷㈠第25～67頁，卷㈡第7 ～70頁），，且為兩造所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。

⒉依上開協議分割資料所示，參與協議分割者為被上訴人、李秉彝等人及張道、張陸儀，合計12人，而分割之標的連同系爭土地在內合計38筆土地，且系爭土地之共有人原為被上訴人及李秉彝等人（被上訴人合計1/3 ，李秉彝等人合計2/3），分割方法係先將併分割之各筆土地價值計算後，再區分為由高華妍、李蕙玲共同取得部分，由李秉彝等3 人共同取得部分，由李吉甫等4 人共同取得部分，由張道單獨取得部分，由張陸儀單獨取得部分，至各共有人分割後所取得之價值不足原應有部分換算之價值部分，則另以金錢為補償。

可見高華妍、李蕙玲取得系爭土地各1/2 之應有部分，並非單純自李旻芳移轉取得，而係基於全部12位共有人就38筆土地合併分割之協議而來，故上訴人主張被上訴人間就系爭土地之分割協議及移轉登記，係李旻芳隱藏贈與目的所為之通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，明顯與系爭分割協議之情形不符，自難採信。

⒊上訴人雖又陳稱高華妍、李旻芳於分割協議時並未到場，且授權內容不包括分割協議及移轉登記，並有禁止雙方代理之情形，應認李蕙玲並無代理權，況李蕙玲亦未表明代理意旨，故系爭分割協議應屬而無效等語。

然查：⑴高華妍曾經由我國駐舊金山台北經濟文化辦事處之簽證而出具授權書，委任李蕙玲（兩人之關係記載為母女）於93年5月17日至94年5 月17日之期間內，全權代為處理連同系爭土地在內之多筆共有土地之分割複丈、所有權分割登記、請領印鑑證明、戶籍謄本及申報土地增值稅等事宜，此有該授權書在卷可稽（見本院卷第56頁）；

而李旻芳亦曾經由同一辦事處之簽證而出具授權書，委任李蕙玲（兩人為姐妹關係）於86年12月19日至95年12月20日之期間內，全權代為處理連同系爭土地在內之多筆共有土地之買賣、移轉、抵押、分割、申領印鑑證明及戶籍謄本等事宜，亦有該授權書在卷可憑（見本院卷第69頁）。

而依此授權書之內容所示，既均載明授權處理之範圍包括分割事項，李蕙玲自有權代為處理系爭土地之分割事宜，且既已授權李蕙玲處理，自無再親自到場之必要。

故上訴人所稱高華妍、李旻芳未於分割協議時到場，授權內容不包括分割事宜，即與上開事證不符，自不足採。

⑵上訴人雖另陳稱採李蕙芳於分割協議時並未表明代理之意旨，然李蕙芳既已取得高華妍、李旻芳之授權，衡情應在分割協議時陳稱已獲授權情事，且其他共有人亦均未表示異議而同意分割，應可推認其等均已知悉此一授權代理情事，則依所謂「隱名代理」之意旨，應已發生合法代理之效果，尚不因協議書上未載明「代理」字樣而影響其效力，故上訴人此部分所述，即不足採。

⑶至上訴人所稱違反禁止雙方代理之規定部分，因李蕙玲係以自己為共有人並兼高華妍、李旻芳代理人之身分，而參與系爭分割協議，且本件共有人間就數筆共有物為合併分割協議，係將彼此間之應有部分為相互移轉之共同處分行為，則李蕙玲代理人高華妍、李旻芳與其他共有人為協議分割之行為，尚難即解讀為雙方代理，況此項代理行為既經高華妍、李旻芳之同意，即與民法第106條禁止雙方代理之規定意旨並無違背。

故上訴人此項論述，亦不足採。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人所為系爭分割協議因屬通謀虛偽意思表示或因違反法定要件而無效，並不足採；

被上訴人抗辯合法有效，應屬可信。

從而，上訴人於本院所為訴之變更而請求確認系爭分割協議無效，並請求高華妍、李蕙玲塗銷移轉登記而回復登記為李旻芳應有部分1/9 之登記狀態，即無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。