臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,159,20150831,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第159號
上 訴 人 肇盈有限公司
法定代理人 張尤淑惠
訴訟代理人 鄧湘全律師
被上訴人 殷捷企業有限公司
法定代理人 邱義欣
訴訟代理人 柳柏帆律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，對於民國104 年4 月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2406號第一審判決提起上訴，本院於104年8月12日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人自民國102 年4 月10日起至同年11月1 日止陸續向被上訴人採購質量流量計、液位計指示器等儀器（下稱系爭儀器），貨款共計新台幣（下同）360 萬1500元（下稱系爭貨款），被上訴人已依約交付系爭儀器。

惟經被上訴人於102 年12月31日以存證信函催討貨款，上訴人卻以協助被上訴人處理政府採購事宜，遭司法調查，恐導致鉅額金錢之損失等語，拖延給付。

被上訴人乃再於103 年8 月18日以存證信函限上訴人於文到30日內給付，上訴人於103年8 月19日收受後，迄今仍未給付，爰依買賣契約關係提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人360 萬1500元，及自103 年9 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊不爭執尚積欠被上訴人系爭貨款。惟被上訴人於100 年9 月間參與台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）「林園石化廠對外及廠內質量流量計配件用」等相關標案之競標，被上訴人之法定代理人邱義欣向伊借用名義參與投標，兩造因此違反政府採購法之不法行為遭查獲，被上訴人為表歉意，主動表示若因前述不法行為，造成上訴人需支出刑事罰金及遭中油公司追繳保證金時，均由其負擔，邱義欣並與上訴人之法定代理人張尤淑惠之配偶張肇訏達成被上訴人就應負擔相關罰金及追繳押標金從系爭貨款扣除之協議，並協議待相關案件確定後，再行結算扣除之（下稱系爭協議）。

而因張尤淑惠牽涉其中，本應待案件結束後再行結算費用，是清償期既未確定，被上訴人自不得向上訴人請求給付系爭貨款。

嗣上訴人、張尤淑惠及張肇訏因違反政府採購法，經臺灣臺北地方法院103 年度審簡字第1017號（下稱刑案）刑事判決（下稱系爭判決）分別科處罰金35萬元、39萬5000元、39萬5000元，共114 萬元（下合稱系爭刑事罰金），上訴人並遭中油公司追繳押標金計210 萬1095元，共損失324 萬1095元（下稱系爭損失金額），張尤淑惠再於103 年8 月21日與邱義欣以電話確認兩造達成系爭協議無誤，復於103 年9 月中旬，張尤淑惠復與被上訴人員工即訴外人陳怡伶確認成立系爭協議無訛，故縱認系爭貨款債權清償期已屆至，依系爭協議，系爭貨款亦應扣除系爭損失金額等語置辯，並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人自102 年4 月10日起至同年11月1 日止，陸續向被上訴人採購系爭儀器，系爭貨款共360 萬1500元。

嗣被上訴人以存證信函限上訴人於文到30日內為給付，該存證信函於103 年8 月19日送達上訴人，惟上訴人迄未給付系爭貨款。

㈡被上訴人之法定代理人邱義欣，與上訴人之法定代理人張尤淑惠，及張尤淑惠之配偶張肇訏因共同使中油公司辦理「T1-T28油槽即時油品存量監測系統維修保養工作」、「程式指示系統」等採購案之開標發生不正確結果，致上訴人、張尤淑惠、張肇訏因違反政府採購法第87條第3項規定，遭系爭判決科處罰金35萬元及科處徒刑而易科罰金39萬5000元、39萬5000元，共計114 萬元之系爭刑事罰金。

㈢上訴人因刑案遭中油公司依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金210 萬1095元。

五、兩造爭執事項為：㈠兩造間究有無達成系爭刑事罰金114 萬元，及上訴人遭中油公司追繳之押標金210 萬1095元，均應自系爭貨款中扣除，並待相關行賄案件結束後再行結算之系爭協議？㈡被上訴人請求上訴人給付系爭貨款，有無理由？茲分述如下：㈠按民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之訴；

又請求履行債務之訴，除上訴人自認被上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由被上訴人就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號等判例要旨參照）。

本件上訴人對於積欠被上訴人系爭貨款一情並不爭執，僅以兩造已達成系爭協議，故就系爭刑事罰金及上訴人遭追繳之押標金之系爭損失金額，應自系爭貨款中扣除，並待相關行賄案件結束後再行結算等語置辯，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間存有系爭協議之有利於己之事實，負舉證之責。

㈡經查，上訴人就其所辯，固以證人張肇訏之證述及上訴人之法定代理人張尤淑惠與被上訴人之員工陳怡伶之103 年9 月中旬電話錄音為證（見本院卷第27頁反面）。

惟依證人張肇訏於原審時證稱：系爭判決後（即103 年7 月7 日後），被上訴人職員陳小姐（指陳怡伶）曾打電話給張尤淑惠，轉達被上訴人願負擔系爭刑事罰金及中油追繳之押標金，並均自系爭貨款中扣除之意。

數日後，因收到被上訴人之存證信函，張尤淑惠乃以電話聯絡邱義欣，邱義欣再次承諾願負擔系爭刑事罰金及中油追繳之押標金，雙方並結算系爭貨款僅餘30幾萬。

邱義欣要求在幾週內匯款，但伊考慮張尤淑惠借牌涉及貪污案件日後有被起訴之可能，要求待另案確認不起訴後再行付款。

邱義欣說沒有馬上付款，就要請討債集團來處理。

伊感覺就是因為張尤淑惠未允諾馬上付款，被上訴人才提起本件訴訟。

邱義欣與張尤淑惠通話時伊就在旁邊，張尤淑惠並有向伊轉述等語（見原審卷第115 頁至第116 頁），足見證人張肇訏當時係在旁輾轉聽聞張尤淑惠所述前開情節，是否與事實相符，已屬有疑。

且縱令證人張肇訏所證述邱義欣當時表明願扣除刑事罰金及中油追繳之押標金，再據以結算系爭貨款，並要求張尤淑惠應於數週內清償結算之餘款為條件等語為真，惟當場已為張尤淑惠所拒，雙方顯未達成共識，且斯時邱義欣揚言「要請討債集團來處理」，張尤淑惠即盛怒而不歡而散，亦據上訴人自承及張肇訏證述在卷（見原審卷第101 、116 頁），則難認邱義欣、張尤淑惠已於該次電話交談中，代表兩造達成系爭協議之意思表示合致。

又依上訴人於本院所提出之張尤淑惠與陳怡伶於103 年9 月中旬電話錄音譯文內容觀之，僅堪認定張尤淑惠有向陳怡伶陳稱刑案已判決，伊等要去繳款，並要了解（交保金）能不能抵扣再繳納罰金，之後再互相連絡等情（見本院卷第35、36頁），陳怡伶則向張尤淑惠回覆待繳納罰金後，請張尤淑惠再向Morris即被上訴人之負責人邱義欣講，再來算等語（見本院卷第37頁），足見陳怡伶係向張尤淑惠表示請其自行與邱義欣協商處理，並非表示被上訴人同意或承諾負擔張尤淑惠、張肇訏或上訴人罰金或追繳金可自系爭貨款中扣除，故上開錄音譯文亦無從證明兩造間已達成系爭協議至明。

另參以上訴人於103 年1 月8 日囑託陽昇法律事務所寄予被上訴人之信函提及「本公司曾委派代理人『張肇訏』先生與殷捷公司負責人邱義欣『會面』後達成共識，本公司與殷捷公司間之款項俟相關案件確定後，於結算本人及肇盈公司損失後，再行確認應付費用」，有陽昇法律事務所103 年1 月8日103 年陽律字第00000000號函在卷可憑（見原審卷第83頁），依該函文所述協議之情形，乃上訴人委由「張肇訏」與邱義欣「會面」後達成共識，核與上訴人及張肇訏前開所述系爭協議係邱義欣、「張尤淑惠」於103 年8 月間以「電話」達成系爭協議（見原審卷第101 頁）有所出入，況上訴人就兩造達成系爭協議之時點，或稱係102 年9 月30日，或103 年間某月間，或103 年8 月4 日、21日及9 月中旬（見本院卷第41頁、27頁背面），果真有系爭協議，何以上訴人不能明確陳述達成系爭協議之時間，此與常情有違。

從而，上訴人抗辯兩造已達成系爭刑事罰金114 萬元及上訴人遭追繳之押標金210 萬1095元，均應自系爭貨款中扣除，並應待相關案件結束後再行結算清償之系爭協議云云，自難信為真實。

㈢基上，上訴人既不爭執積欠系爭貨款，則被上訴人依據兩造間買賣關係，請求上訴人給付系爭貨款360 萬1500元，及自催告期限之翌日即103 年9 月19日起（存證信函及送達回證，見原審卷第8 頁至第9 頁）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依買賣契約請求上訴人給付360 萬1500元，及自103 年9 月19日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息，為有理由，應予准許。

原審判決上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書 記 官 陳美虹
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。