臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,199,20151103,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第199號
上 訴 人 張愛美
薛諺隆
薛群譯
共 同
訴訟代理人 林怡君律師
被上訴人 解玲玲
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國104 年2 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1047號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年4 月10日與上訴人張愛美簽訂買賣契約，買受其所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（所有權全部）、282-19地號土地（應有部分370/10,000），及地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號（所有權全部，下合稱系爭房地），價金新台幣（下同）450 萬元。

伊除當場給付5 萬元簽約金外，餘額則約定由伊向金融機構貸款清償及塗銷系爭房地設定予台灣土地銀行（下稱土銀）之第一順位抵押權（擔保最高限額548 萬元，當時未還本金約456 萬元，下稱系爭甲抵押權）之方式給付。

嗣因伊得貸款核准額度僅350 萬元，不足用以清償該抵押權，雙方乃於同年5 月24日達成協議，同意由伊先代為繳納該抵押貸款本息，並於伊貸款金額足供清償時再為清償及塗銷，且為擔保此項代繳及清償塗銷義務，而將系爭房地為張愛美設定第二順位擔保最高限額456 萬元之抵押權，並於96年5 月31日同時辦理所有權移轉及抵押權設定登記（下稱系爭乙抵押權），且於伊清償塗銷系爭甲抵押權時，張愛美亦應同時將系爭乙抵押權塗銷。

又伊已於103 年7 月2 日將系爭甲抵押權清償並塗銷，張愛美即應將系爭乙抵押權塗銷，詎張愛美不僅未為塗銷，且於同年10月30日將系爭乙抵押權以讓與為原因登記予上訴人薛諺隆、薛群譯（債權額比例各1/2 ，下稱系爭丙抵押權），則伊基於債權讓與之對抗效力，自得請求薛諺隆、薛群譯應將系爭丙抵押權予以塗銷。

另伊自96年6 月起至101 年6 月止，依約代繳匯入張愛美帳戶用以繳納系爭甲抵押權之金額，合計209 萬7,599 元，其中並未用以清償貸款而挪用之45萬3,764 元，顯係不當得利或侵權行為，亦應返還。

爰依買賣契約、不當得利、侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命薛諺隆、薛群譯應將系爭丙抵押權予以塗銷；

張愛美應給付45萬3,765 元及加計自103 年12月9 日起算法定遲延利息，且就金錢給付部分，願供擔保為假執行之判決。

二、上訴人則以：伊等雖不否認張愛美與被上訴人簽訂系爭買賣契約及同意書，但被上訴人並未依約於1 內年期限內（97年5 月底前）塗銷系爭甲抵押權，以當時尚有本金餘額439 萬6,075 元，則依年息5%核算，計至103 年7 年2 日止，至少已有131 萬8,826 元之遲延損害，此項損害既在系爭丙抵押權擔保範圍內，則在未經受償前，即無塗銷之義務，伊等並得行使同時履行抗辯權而拒絕塗銷。

至存入張愛美帳戶之45萬3,764 元，亦得以上開遲延損害債權為抵銷，而無給付義務等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，命薛諺隆、薛群譯應將系爭丙抵押權予以塗銷；

張愛美應給付45萬3,764 元本息，而駁回被上訴人其餘請求。

上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部份廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就敗訴部分未據聲明不服）。

四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：⒈被上訴人與張愛美於96年4 月10日就系爭房地訂立買賣契約，並於同年5 月24日簽訂同意書，同年5 月31日辦理所有權移轉登記，同日並設定系爭乙抵押權。

⒉系爭甲抵押權於103 年7 月2 日經清償，並經抵押權人土銀出具抵押權塗銷同意書，現已塗銷登記。

⒊張愛美於103 年10月30日以讓與為原因，將系爭乙抵押權登記予薛諺隆、薛諺譯，債權額比例各1/2 。

⒋被上訴人自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止，陸續匯款209 萬7,599 元至張愛美在土銀用以清償系爭甲抵押權之帳戶，僅其中164 萬3,835 元係用清償，餘額45萬3,764 元則未用於清償。

㈡爭執部分：⒈系爭乙抵押權是否已符合應塗銷之要件。

⒉張愛美是否應返還45萬3,764 元本息。

五、本院之判斷：㈠系爭乙抵押權是否已符合應塗銷之要件部分：⒈被上訴人主張其於96年4 月10日與張愛美簽訂買賣契約，買受其所有之系爭房地，價金450 萬元，除當場給付5 萬元簽約金外，餘額則約定由其向金融機構貸款清償及塗銷系爭房地設定予土銀之系爭甲抵押權之方式給付。

嗣因其得貸款核准額度不足用以清償該抵押權，雙方乃於同年5 月24日達成協議，同意由其先代為繳納該抵押貸款本息，並於其申貸金額足供清償再為清償及塗銷，且為擔保此項代繳及清償塗銷義務，而將系爭房地為張愛美設定系爭乙抵押權，並於96年5 月31日同時辦理所有權移轉及抵押權設定登記等情，業據提出買賣契約書、同意書為證（見原審卷第8 ～14、109 頁）。

⒉又上開同意書所載內容為：「買賣雙方同意只辦理所有權買賣移轉登記，乙方（即張愛美）原銀行貸款不作任何變動，由甲方（即被上訴人）繼受張愛美之銀行貸款，其每月貸款應繳納之本息，自交屋日起由被上訴人承受。

被上訴人並就本契約不動產標示之所有權辦理抵押權設定與張愛美，被上訴人最慢應於交屋後1 年內將貸款變更成被上訴人，被上訴人若有未繳納之情事，造成張愛美之損失時，依相關法律之規定辦理」等語，與買賣契約書原約定由被上訴人以貸款清償並塗銷系爭甲抵押權，而因被上訴人未能足額申貸，故雙方協議以先由被上訴人代繳，並設定系爭乙抵押權為擔保等情相互對照觀之，應與常情相符，參以張愛美對此亦不為爭執，並據以主張被上訴人有違反未於約定之1 年期間內履行上開約定，故應負債務不履行之損害賠償責任等情（見本院卷第99頁）。

可見系爭乙抵押權之設定目的，係在擔保若被上訴人未依約將貸款變更為被上訴人，或未代繳系爭甲抵押債權之本息，致張愛美受有損害時之債權，應可認定。

就此而言，若被上訴人依約將貸款變更為被上訴人，或依約代繳且清償及塗銷系爭甲抵押權時，系爭乙抵押權之擔保目的應已消滅，且受擔保之債權亦不可能發生，被上訴人自得請求塗銷。

⒊又系爭甲抵押權所擔保之貸款，雖未能於1 年內即97年5 月31日前變更為被上訴人，然該貸款已於103 年7 月2 日清償，並經土銀開立抵押權塗銷同意書，且該抵押權現已塗銷等情，有土銀中正分行函所附抵押權塗銷同意書、土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第89、90、96～99頁），且為上訴人所不爭執。

則依上開說明，系爭乙抵押權之擔保目的，既在於擔保被上訴人未依約將貸款變更為被上訴人或代繳系爭甲抵押債權之本息所生之損害，則縱未將貸款變更為被上訴人，然在系爭甲抵押權經塗銷後，即不可能再有受擔保之債權發生，且原買賣契約係約定以清償及塗銷系爭甲抵押權之方式，替代價金之給付，則系爭甲抵押權在清償並塗銷後，被上訴人即已完全履行買賣契約之給付義務，若無其他在上述擔保範圍內之債權存在，張愛美依上開協議（同意書）之約定本旨，即應塗銷爭乙抵押權。

⒋上訴人雖陳稱依同意書記載被上訴人最慢應於交屋後1 年內即97年5 月31日前將貸款變更成被上訴人，且系爭乙抵押權之權利存續期間為96年5 月30日至97年5 月29日，而被上訴人並未於約定之1 年內變更貸款名義人，且遲至103 年7 月2 日始清償並塗銷系爭甲抵押權，即應負債務不履行之損害賠償責任，而該貸款餘額於97年6 月6 日尚有439 萬6,075元（見原審卷第209 頁），且債務人仍為張愛美而未變更，則依年息5%核算，至少已有131 萬8,826 元之遲延損害，此項損害既在系爭丙抵押權之擔保範圍內，則在未經受償前，上訴人即無塗銷之義務，並得行使同時履行抗辯權而拒絕塗銷等語。

然查：⑴系爭乙抵押權之設定目的，如前所述，係因買賣契約原約定由被上訴人申貸足額款項用以塗銷系爭甲抵押權，而被上訴人未能依此方式履行，故雙方協議並同意先由被上訴人代繳本息，且應在1 年期間內變更債務人名義或按期代繳，以避免張愛美因未能變更債務人名義或因未代繳而所受之損害。

而該項債務人名義雖未能於1 年內為變更，且遲至103 年7月2 日始清償而塗銷系爭甲抵押權，然在被上訴人清償並塗銷系爭甲抵押權前，土銀並未因而向張愛美為任何之求償，且被上訴人既仍持續代繳，嗣並清償及塗銷系爭甲抵押權，則縱因而增加利息之支付，此部分增加之利息亦係由被上訴人承受及代繳，張愛美並未因而受有任何損害，故系爭乙抵押權在被上訴人未能變更債務人及清償並塗銷甲抵押權之前，並無供擔保範圍之債權發生之情事。

⑵上訴人雖陳稱以該貸款餘額至97年6 月6 日尚有439 萬6,075 元，依年息5%核算，至少已有131 萬8,826 元之遲延損害，此項損害既在系爭丙抵押範圍內，在未經受償前，即不塗銷，且得行使同時履行抗辯權等語。

然雙方原既係約定以由被上訴人清償並塗銷系爭甲抵押權之方式，替代價金之給付，嗣並因被上訴人未能足額貸款供清償並塗銷，而協議同意改為變更貸款債務人或先代繳再塗銷，可見被上訴人就本件買賣之之履行義務為變更貸款債務人，或代繳清償並塗銷系爭甲抵押權，而非將全部款項交由上訴人自由運用，則此項債務不履行之損害內涵，應係被上訴人未能於1 年內變更貸款債務人，或未按期代繳並塗銷系爭甲抵押權所生之損害，而非一次全部遲延給付價金所生之損害，則上訴人所稱應以協議當時之貸款餘額，依民法第233條規定以法定利率計算之損害，顯係以被上訴人應一次給付全部貸款金額交由上訴人取得並自由運用所生損害為計算方式，自與上述債務不履行之損害內涵不符，本院尚難採認。

又上訴人既無此項金額債權存在，則其以此項金錢債權尚未受償，而認系爭乙抵押權因尚有受擔保債權存在不能塗銷，或得行使同時履行抗辯而拒絕塗銷，亦不足採。

⒌按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。

債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。

又當事人間若有於一定要件下應塗銷抵押權之約定，則在滿足該塗銷之約定要件時，自得本於債之關係請求抵押權人塗銷抵押權登記。

可見抵押權之塗銷，若為債務人之義務時，其得請求塗銷者，只須符合法律上規定得請求之要件時即得為之，並不以抵押標的物所有人為限。

本件被上訴人原為系爭房地之所有人，並設定系爭乙抵押權予張愛美（現則經張愛美讓與薛諺隆、薛群譯），雖系爭房地所有權業已移轉登記予第三人陳潔晶（見原審卷第201～204 頁），但被上訴人仍列為該抵押權之債務人，且雙方協議內容亦含有若被上訴人依約清償並塗銷系爭甲抵押權後，系爭乙抵押權亦應塗銷之本意，已如前述，則縱被上訴人現已非系爭房地之所有人，仍有得請求塗銷系爭乙抵押權之權利保護必要，併予說明。

⒍至張愛美雖將系爭乙抵押權連同受擔保債權讓與薛諺隆、薛群譯，並已辦畢移轉登記（見原審卷第201 ～204 頁），然債權讓與之債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，為民法第299條第1項所明定。

則在被上訴人已得請求張愛美塗銷系爭乙抵押權擔保之情形下，其自亦得請求薛諺隆、薛群譯將系爭丙抵押權予以塗銷。

㈡張愛美是否應返還45萬3,764 元部分：⒈被上訴人自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止，陸續匯款合計209 萬7,599 元至張愛美用以清償貸款之帳戶，有該帳戶之歷史交易明細查詢資料在卷可憑（見原審卷第40～43頁），而僅其中164 萬3,835 元係用於清償貸款本息（含火險保費），為張愛美所不爭執（見原審卷第274 頁），則其中有45萬3,764 元（計算式：2,097,599 －1,643,835 ＝453,764 ），顯未用於扣繳貸款本息，故張愛美就此45萬3,764元部分，在系爭甲抵押權所擔保之貸款均已全部清償後，其所為受領之原因即不存在，被上訴人之原給付目的亦已消滅，張愛美自屬無法律上原因而受有利益，並致被上訴人受有損害，而為不當得利，則被上訴人請求張愛美返還此部分款項，應屬有據。

⒉張愛美雖陳稱其得以上開遲延損害131 萬8,826 元為抵銷等語，然張愛美並無上開遲延損害債權存在，已如前述，則其所為此項抵銷，即屬無據，自不足採。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭丙抵押權已符合雙方約定塗銷之要件而應塗銷，且張愛美受領之45萬3,764 元為不當得利而應返還，均屬可採；

上訴人抗辯系爭丙抵押權尚有供擔保之損害賠償債權存在，且得行使同時履行抗辯，而不得塗銷，且張愛美得以上開金錢債權為抵銷而無不當得利，均不足採。

從而，被上訴人依據買賣契約（含同意書）及不當得利之法律關係，請求薛諺隆、薛群譯將系爭丙抵押權予以塗銷；

請求張愛美給付45萬3,764 元，及自103 年12月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就此部分命上訴人為塗銷及給付，並就金錢給付部分，依職權宣告假執行，即無違誤。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。