臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,253,20151125,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第253號
上 訴 人 黃品齊
訴訟代理人 黃振銘律師
複代理人 葉幸真律師
被上訴人 許恆彰
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 翁銘隆律師
上列當事人間因返還價金事件，上訴人對於中華民國104 年5 月28日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第255 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於102 年2 月26日在原審被告七七七房屋仲介有限公司（下稱七七七公司）所屬經紀人徐秋芳仲介下，就上訴人所有坐落高雄市前鎮區○○段0 ○段0000號土地及其上同段129 建號即前鎮區瑞西街20巷1 號房屋（下稱：系爭房地）簽訂系爭契約，約定買賣價金為398 萬元，上訴人並於買賣契約書保證房地並無占用他人土地之情事，及勾選無滲漏水情形。

被上訴人依約將價金3,980,000 元全數匯入上訴人黃品齊之履保專戶，並移轉所有權登記完畢。

嗣被上訴人發現系爭房地1 、2 樓均有多處壁癌、滲水之狀況，且經高雄市前鎮地○○○○於000 ○0 ○0 ○○○○○○○○○○○○○○地○○鄰地○段0000地號之道路用地及違章增建等重大瑕疵，被上訴人即通知上訴人，表示房地有重大權利與物之瑕疵，並依民法第349條、第354條及第359條前段規定解除系爭買賣契約，惟上訴人不解決。

上訴人除應返還買賣價金398 萬元外，尚應依契約第11條所定給付買賣價金1 倍之違約金予被上訴人。

又被上訴人因上訴人未據實說明上開瑕疵，使被上訴人誤認以為房屋狀況良好，無任何瑕疵而予買受，自係對於買賣標的物之性質發生誤認，且上開瑕疵在交易上確屬重要，被上訴人自亦得依民法第88條第1項前段規定撤銷系爭契約，並依民法第179條請求返還價金398 萬元。

倘認不構成解除或撤銷之要件，則因房屋有多處滲漏水、壁癌、越界及違章建築等瑕疵存在，被上訴人亦得請求減少價金，且經被上訴人委請笠棋室內裝修有限公司估價後，漏水之修繕費用為426,000 元，則房地之價金應減少426,000 元。

爰依民法第349條、第354條、第359條前段、第88條、第179條等規定，與契約第11條約定起訴等語（按：被上訴人對原審共同被告七七七公司及徐秋芳之請求，經判決後，未上訴本院，不予贅述）。

先位聲明請求：上訴人應給付被上訴人398 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

備位聲明請求：㈠上訴人應給付被上訴人426,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人則以：上訴人已於102 年3 月28日將房地移轉登記予被上訴人指定之人即被上訴人兒子許家豪，因許家豪在北部任職而不欲南下高雄居住，被上訴人遂以莫須有之理由拒絕交屋並欲解除買賣契約，系爭房地無被上訴人所稱之占用他人土地及滲漏水瑕疵存在，且被上訴人於購買前已曾多次前往看屋，並有親友多人陪同，且係以現況買賣，即便有被上訴人所指之瑕疵存在，被上訴人亦應早已知悉，上訴人自無須負擔瑕疵擔保責任。

況契約已約明有關滲漏水部分由出賣人即上訴人保固半年，是於發生滲漏水之情形，上訴人僅須依約修繕即可。

退步言之，縱認上訴人須負擔瑕疵擔保責任，惟瑕疵僅些微掉漆、壁癌等，瑕疵程度實屬輕微，難謂已致契約目的無法達成或對被上訴人毫無利益，解除契約實屬顯失公平，被上訴人至多僅能請求減少價金。

依契約第11條第2項約定，逾期交屋每逾1 日罰款為價金之千分之一，被上訴人應於102 年3 月31日受領房地，經上訴人催告卻拒不交屋，迄103 年11月30日止，已受領遲延計609 日，按每日遲延1 日之罰款3,980 元計算，被上訴人應負擔之逾期罰款2,423,820 元，上訴人以此主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審依被上訴人先位之聲明，判決命上訴人應給付被上訴人398 萬元本息，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。

㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠被上訴人與上訴人於102 年2 月26日在七七七公司所屬經紀人徐秋芳仲介下，就黃品齊所有系爭房地簽訂買賣契約，被上訴人已將價金398 萬元全數匯入上訴人黃品齊之履保專戶，上訴人並將房地所有權移轉登記予被上訴人指定之許家豪名下。

㈡系爭契約記載，應於102 年3 月31日點交房地，惟被上訴人拒絕點交。

㈢系爭房屋經前鎮地政事務所測量結果，房屋增建部分占用他人所有之高雄市前鎮區○○段0 ○段0000地號土地1 平方公尺。

㈣被上訴人曾於102 年4 月23日以高雄新田郵局存證信函第110 號函以房屋有瑕疵為由，通知上訴人表示解除、撤銷買賣契約，經上訴人收受。

五、本院判斷：㈠被上訴人以房屋有占用他人土地及滲漏水等瑕疵為由，依民法第354條及第359條前段等規定解除系爭買賣契約，是否有據。

⒈經查，上訴人曾向被上訴人保證房屋並無占用他人土地之情事，有不動產買賣契約書可稽（契約第9條第1項；

見原審卷一第8 頁），而房屋確有占用他人所有之高雄市前鎮區○○段0 ○段0000地號土地1 平方公尺之情，有高雄市政府地政局前鎮地政事務所複丈成果圖可考（原審卷一第177 頁），堪認真實。

是上訴人確未依其所保證之內容提供未占用他人土地之房屋予被上訴人。

而被上訴人購買系爭房地，並基於上訴人所為之保證而信賴該屋全部坐落於其所購買之土地上，而有合法使用基地之權源，然結果卻有部分範圍越界建築，可能遭受土地所有權人對其請求拆除而遭受房屋權利之不完整，且需承受額外之土地使用對價等法律上風險，此雖非買賣標的物所有權全部遭剝奪，但客觀上存有可能須為拆除或需另支付相當對價始可使用基地之不預期負擔，應已構成通常效用之瑕疵；

且依一般不動產交易市場，就有法律上瑕疵風險之物件，願意買受之人較少，此時該買賣標的之市價必然受影響，蓋買受人既需承受額外之土地使用對價之法律上風險，故該買賣標的之交易上價值將受影響，自亦構成價值之瑕疵，自屬物之瑕疵範疇。

⒉被上訴人主張房屋有滲漏水之瑕疵乙節，雖為上訴人所否認，就該情經原審法院囑託綠工匠工程有限公司（下稱綠工匠公司）為有無滲漏水瑕疵之鑑定，綠工匠公司鑑定結果認系爭房屋確有滲漏水情形，修復費用若不含壁癌工法為223,000 元，並於鑑定報告書說明房屋1 樓兩側內牆以木板包覆、後房樓板以木天花包覆，疑為掩飾樓板滲水與壁癌等意見（原審卷二第45頁至第46頁）；

原審法院為求發現真實，嗣再次囑託將該等疑似有滲漏水部位之木板拆除後鑑定，經其拆除後出具鑑定意見表示：拆除後發現原牆壁均有壁癌，壁癌之成因為壁體滲水潮濕所致，該部分修復應再支付費用為7 萬元等語，有鑑定報告書及所附拆除後照片可佐（原審卷三第5 頁、第8 頁至第12頁、第18頁）。

是依其鑑定報告所載，房屋確有滲漏水情形，其1樓之兩側及後方牆面雖均有木板裝潢，惟木板裝潢下之原牆面確已因滲水而滋生大片壁癌，足認被上訴人所主張房屋存有滲漏水情形為真實。

房屋之通常效用為供居住、營業使用，倘有漏水，自足影響居住、營業之目的，當屬物之瑕疵。

上訴人固抗辯被上訴人僅能主張於102 年10月22日原審法院勘驗時中所記載之瑕疵云云，惟被上訴人於起訴時即已主張房屋有滲漏水情形，原審法院於102 年10月22日行勘驗時係僅就房屋外觀初勘，對於是否滲漏水及滲漏水程度為何等細節，自難予以斷定。

上訴人復抗辯綠工匠公司不具鑑定之專業云云，惟綠工匠公司負責人陳財佑係具有土木工程學歷，取得防水技術士執照，且發明諸多阻斷滲水、治漏等工法並領有專利在案（原審卷二第51頁、第73頁），即具有防滲漏水之學經歷，且就系爭房屋牆面旁之木地板由現場照片觀之，明確可見滲水痕跡（原審卷二第121 頁至第122 頁），足認綠工匠所為鑑定意見信而有徵，上訴人徒因鑑定結果不利於己，否認綠工匠公司之專業鑑定，自非可採。

上訴人另以：房屋之滲漏水瑕疵於契約簽訂時並不存在云云。

惟依綠工匠公司負責人陳財佑於104 年4 月10日原審法院現場勘驗時陳述：系爭房屋漏水狀況應不只二、三年，是有作裝潢處理，但裝潢工法不對，所以仍然會滲水（原審卷二第185 頁），即依其專業判斷滲漏水問題應已存在至少二、三年，而兩造簽約係於距斯時約2 年前，顯見於兩造簽訂契約時，房屋已存有滲漏水情形，故上訴人所辯亦非可採。

上訴人雖再抗辯：綠工匠所述之壁癌工法採用橡化瀝青施作有誤，因橡化瀝青不耐紫外線長期照設而遇熱易軟化，並以抓漏將軍工程有限公司之網頁資料為據云云（原審卷三第69頁）。

惟綠工匠工司於鑑定報告中所載之工法為先塗上瀝青再於終凝前塗上白色水性漆（原審卷三第21頁），並非單以瀝青此材料施作，況壁癌之施作工法容有不一，不能因其他公司之施作方式與綠工匠公司不同，認綠工匠公司不具施作壁癌工法之專業。

上訴人以此抗辯，亦非可採。

⒊按買受人於契約成立時，知其物有民法第355條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，買受人因重大過失，而不知有民法第355條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。

上訴人抗辯被上訴人於購屋前已有前來看屋，應知悉上開瑕疵云云。

惟查，房屋牆面均由上訴人於其上加裝木板裝潢（原審卷二第186 頁至第194 頁現場照片、卷三第41頁反面言詞辯論筆錄），原牆面滲漏水痕跡即已遭木板裝潢遮蓋，非經拆除難以察看，更難期被上訴人得於看屋時發覺，又房屋之木質地板上雖有些微滲漏水痕（原審卷二第190 頁現場照片），惟其係在牆柱邊緣，範圍甚小且與牆柱顏色相仿，不能苛求被上訴人於看屋時必已注意此處，而據以認定被上訴人當知悉有滲漏水情形；

再系爭房屋占用他人土地之部分，若非經專業人員鑑測土地界限，買受人當然無從知悉，自難期被上訴人於看屋時即得知悉房屋有占用他人土地之情形。

職是，上訴人抗辯被上訴人明知上述房屋之瑕疵云云，應不足採。

⒋買賣因物有瑕疵，出賣人依民法第354條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；

而契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第359條、第259條第1款及第2款分別定有明文。

所謂顯失公平，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平。

且依民法第359條規定，出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，買受人本有權選擇解除契約或請求減少價金，惟例外因解除契約將造成出賣人重大損失而顯失公平者，方限制買受人僅得請求減少價金，是解除契約對出賣人有顯失公平情形，自應由出賣人負舉證之責。

系爭房屋存有占用他人土地及滲漏水之瑕疵，已如前述，雖房屋所占用他人土地之面積非鉅，然日後將面臨該他人以無權占用為由請予拆除，而拆除必定損及房屋外觀及結構，且房屋為屋齡約40餘年之建築（原審卷一第14頁建物登記謄本），若拆除部分牆面，房屋之結構需經專業技師予以算計、衡量，即便無損房屋之安全，亦須花費相當之金錢、物力為結構及外觀之補強，買方心理亦面臨相當之壓力，實難認此屬對被上訴人損害輕微之瑕疵。

況被上訴人係基於上訴人所為之保證，信賴房屋無占用他人土地之情形，若無視於此，而強令買受人承受於若干時日後可能被他人訴請拆除之憂懼及財產損害，無異使上訴人先未依買賣契約內容提供給付之不利益，改歸由被上訴人承擔，自非衡平。

至上訴人辯稱房屋所占用之他人土地為道路用地，應不致遭他人訴請拆除，且依民法第796條第1項但書規定，該被占用鄰地之土地所有人僅得請求支付償金，不得請求拆除該部分建物，故此瑕疵對被上訴人而言係屬輕微云云乙節。

惟該他人之土地如係供通行之用，即表示非可供第三人占用以為建築使用，不能執此謂該他人必不會請求拆除，且民法第796條之適用係以「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界」及「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議」為前提要件，倘鄰地所有人未知其越界建築即無該條規定適用之餘地，換言之，無論勝負結果，被上訴人仍須面臨系爭房地部分遭拆除之風險，上訴人執此抗辯被上訴人解除契約顯失公平，自非可取。

再就房屋之漏水問題，乃房屋擁有者所極度重視之事，不僅對滲漏水處造成潮濕壁癌，滲漏水之周圍亦可能導致家具受潮發霉，即便修繕亦時有未能根治之情形，是就購買房屋以供居住者而言，房屋之漏水顯然將使其後之居住環境品質及心理造成莫大之影響。

系爭房屋之兩側及後方牆面均有滲漏水情形業如前述，即其滲漏水問題非僅發生於一處，而係遍及兩側及後方牆面，衡情足使買受人不能接受。

上訴人雖已將房地所有權移轉登記，然迄今仍未交屋，被上訴人尚未入住使用及對系爭房地進行裝潢，被上訴人尚且表示願就因鑑定之需所拆除之木板裝潢自費回復原狀（原審卷二第185 頁），則若解除契約而由雙方互為回復原狀，核應屬單純，肯認被上訴人所為解除系爭契約之意思表示為有效，對於上訴人而言，其儘可將房屋修繕除去瑕疵後轉賣，或明確告知其他願承受上開瑕疵者再為出售，並無滯礙。

上訴人既未能舉證證明解除契約有何顯失公平，從而被上訴人依前揭規定解除買賣契約，自屬有據。

㈡買賣契約解除後，上訴人是否應返還價金？⒈兩造於訂立不動產買賣契約時，同時簽立「房屋交易安全契約書」，並於不動產買賣契約書第一條備註第7款約定「甲、乙（指被上訴人、上訴人）雙方同意本不動產買賣使用『房屋交易安全制度』以保障交易安全。」

、第三條第二項末尾約定「本條買賣價款均應存入保管銀行之『中信房屋房屋交易安全專戶』內。」

第五條約定「甲、乙雙方同意以三多加盟店契約中心之辦公處所或該中心指定之地點為價金支付所在地……」（原審卷第7 頁），房屋交易安全契約書第貳條並約定「甲方（買方，即被上訴人）應依不動產契約書之約定按時將各期價款入丁方（中信房屋）於丙方（中國信託商業銀行永吉分行）之『中信房屋房屋交易安全專戶』內，在不動產買賣契約履行完竣，且丙方所負價金保管責任解除以前，甲、乙雙方均不得要求提領、設質予第三人或請求轉為定期存款或為其他任何處分」、第叁條並約定「一、為買賣順利進行，甲乙雙方同丁方得通知丙方動撥專戶內價款，代為支付乙方（賣方，即上訴人）因履行不動產買賣契約所生之各項稅費，及產權過戶到甲方名下後，清償乙方原於不動產所設定之他項權利擔保之債權，並取得清償證明及塗銷該他項權利設定所需之款項。

……五、在本不動產契約履行完竣並經丁方書面通知時，丙方應將專戶本件之買賣價金扣除第一項金額及應給付乙方所委託丁方加盟店之服務報酬後，其餘額（扣除匯費）撥付予乙方。」

並於立契約書人「中國信託商業銀行永吉分行」即「丙方」右側書明（即價金保管銀行）（原審卷第10、11頁），該專戶內之款項既為存入用以支付買賣價金之價款，於契約履行完竣前僅可撥付上訴人應付之服務費及負擔之交易安全制度費用予中信房屋，交易完成後，餘款亦撥付予上訴人，可認該專戶內之款項係被上訴人所交付上訴人，屬上訴人已受領之金額，僅在於交易順利履行完畢前，為保障交易安全，而暫由專戶為上訴人保管而已。

是而上訴人抗辯被上訴人所支付之395萬元價金，尚在專戶內，上訴人尚未能提領，無從返還云云，自非足取。

被上訴人既已交付價金395 萬元予上訴人受領，依民法第259條第2款規定，被上訴人請求返還已付價金395 萬元，自屬有據。

⒉上訴人另以被上訴人未依約定履行日期完成房地之點交，依契約第11條第2項約定應給付違約金2,423,820 元，並主張抵銷云云。

查買賣爭契約第11條第2項固約定：「甲方除因不可抗力之事由外，若有可歸責於甲方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方，並應於補繳價款時一併繳清。」

（原審卷一第8 頁反面），惟按於危險移轉前，買受人已發現標的物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後為給付，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並得解除契約。

訟爭房地尚未完成點交前，被上訴人即告知上訴人房屋存有上開瑕疵等節，為兩造所不爭執，且上開瑕疵經認定確屬存在，已如前述，則被上訴人以此為由拒絕受領，核屬其權利之正當行使，不能謂逾期未為點交係可歸責於被上訴人，從而上訴人執此主張被上訴人應給付違約金2,423,820 元，並據以抵銷，要非有據。

⒊按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項本文訂有明文。

其目的係在避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度（參見92年2 月該法條修正理由）。

查上訴人自原審於102 年6 月5 日收受民事起訴狀起，至本院於104年10月20日準備程序終結時，約近2 年半之時間，始終未提出同時履行之抗辯，卻故意迨至本院行言詞辯論前6 日即104 年11月4 日始具狀主張：系爭房地因已於102 年3月28日移轉登記予許家豪，並於同日向銀行貸款設定最高限額抵押權，則被上訴人雖可取回先前支付之398 萬元價金，「惟同時亦有義務將系爭房地回復為未設定抵押之原狀後，將所有權移轉登記予上訴人」云云（本院卷第65至67頁）。

核其所為上開抗辯事實及法律之性質，先前均無不能提出之事由，且上訴人於第一、二審亦均委任同一律師為訴訟代理人，然所為上舉，非但無民事訴訟法第447條第1項但書所指各款情形，上訴人且未依同條第2項規定釋明事由，上訴人此舉且甚碍被上訴人之防禦及訴訟的終結，依同條第3項規定，本院應就上訴人逾時始提出之上揭同時履行抗辯之攻防方法，予以駁回。

六、綜上，被上訴人以兩造間之買賣契約已解除為由，依民法第259條規定，請求上訴人返還價金395 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算的法定遲延利息，應予准許。

原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。

上訴論旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。