臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上,302,20171227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第302號
上 訴 人 吳文章
訴訟代理人 尤挹華律師
被上訴人 邵桶貴
許慶章
上二人共同
訴訟代理人 盧世欽律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國104年8月31日臺灣屏東地方法院103年度訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國67年間協議共同出資開闢漁塭，並約定由上訴人出資2分之1，被上訴人邵桶貴、許慶章（下分稱姓名，合稱被上訴人）各出資4分之1，於67、68年間陸續購買如原判決附表二（下稱附表二）所示等16筆土地，因當年農地移轉之承受人須具有自耕農身分之法令限制，僅上訴人具有自耕農身分，兩造乃協議借名登記於特定個人名下，即上訴人出資部分暫登記上訴人名下，邵桶貴出資部分借名登記於其妻邵潘物名下，許慶章出資部分借名登記於訴外人葉榮松名下，惟兩造共同出資購買之每筆土地實際均由兩造依出資比例共有。

嗣因養殖業務擴大，兩造依上述協議於84年間陸續再購買原判決附表三（下稱附表三）所示土地開闢漁塭。

自89年1月28日修正之農業發展條例實施後，農地移轉已無自耕農身分之限制，原屬許慶章部分之土地陸續移轉至許慶章及其指定之借名人許永忠、許家宏及吳輝軫名下，後吳輝軫於102 年1 月5 日死亡，原借名登記其名下之土地則由其繼承人吳宗儒、吳懿靜、吳珮甄所繼承。

而原屬邵桶貴部分之土地則如原判決附表四（下稱附表四）所示，借名登記於邵潘物名下。

被上訴人因無自耕農身份，故如原判決附表一（下稱附表一）所示，陸續於67、68、84年間購買之土地均以上訴人之名義登記，十餘年來相安無事，詎上訴人竟於102 年4 月12日就借名登記於其名下之附表一編號7 （枋山鄉莿桐段818 地號，原審誤載上訴人應有部分360000分之36825 ，應更正為360000分之46825 ）土地提起分割共有物訴訟，被上訴人不得已只得以口頭先行終止借名契約，另以起訴狀之送達再次為終止之意思表示，借名契約既經終止，上訴人自應將如附表一所示土地（下合稱系爭土地）按附表一所示之「回復登記之共有狀態欄位」回復登記。

爰依民法第541條第2項提起本件訴訟。

並聲明：上訴人應將系爭土地所有權登記予以塗銷並按附表一所示之「回復登記之共有狀態欄位」回復登記。

二、上訴人則以：兩造係於66年間合夥經營蝦及虱目魚養殖業務，並依合夥事業出資比例各自登記合夥財產，合夥財產自始即分別登記於各合夥人名下（67年間合夥時邵桶貴以邵潘物名義登記，68年間許慶章以葉榮松名義登記，邵潘物、葉榮松二人均有自耕能力無借用上訴人名義之必要），並曾合夥出租養殖池予第三人而已，並無所謂借名登記系爭土地之情。

上訴人係於66年間獨資購買附表二編號1至4、6至16等15筆土地經營養殖業，嗣於66、67年間，邵桶貴與訴外人詹曾金理希望加入合夥，合夥比例為上訴人2分之1，邵桶貴及詹曾金理各4分之1，為因應其等加入合夥事業，上訴人與前揭15筆土地之出賣人協商直接於土地買賣契約上更改買受人，將附表四編號1 、5 、6 、7 所示等4 筆土地登記邵桶貴指定之登記名義人邵潘物，將附表二編號14至16所示等3 筆土地登記給詹曾金理。

訴外人詹曾金理隨即於67年3 月22日要求退夥，由上訴人吳文章出資買回其股份，嗣於68年間再由許慶章加入合夥事業，上訴人又將買回之附表二編號14至16所示等3 筆土地登記給許慶章所指定之登記名義人葉榮松，至此合夥人即依各自出資比例，取得合夥事業財產，兩造間無借名登記土地，僅邵桶貴借用邵潘物、許慶章借用葉榮松名義而已，但上訴人並未借名予被上訴人登記土地。

尤以73年年初因兩造合夥經營之養殖事業虧損，乃決議不再繼續經營，合夥關係已於73年間終止，但因地上養殖設施分布於兩造所有土地上，故而兩造才共同出租土地予訴外人李謙二及張新川，其後所有土地買賣，均為兩造各自出資購入，與合夥事業無關，至93年年初，許慶章主張其名下所有之土地面積不足合夥土地總面積之4 分之1 ，上訴人才依其要求將附表二編號1 、6 所示2 筆土地移轉登記予許慶章指定之訴外人許家宏、許永忠、吳輝軫，惟許慶章於101 年間處分其中附表二編號6 所示土地後，卻未將該土地列入許慶章受分配部分，又將上訴人自己於83年間購買之附表三4 筆土地應有部分及附表二編號5 所示土地，都列入合夥資產範圍，使原來15筆合夥土地增加為20筆。

惟73年初以後，上訴人與邵桶貴之妻邵潘物名下所增加之土地，均非合夥範圍，被上訴人主張借名登記，應就其實際出資狀況舉證證明之；

且上訴人亦可依民法第263條準用第259條及第264條規定為同時履行抗辯，即邵桶貴應同時將附表四所示土地所有權即編號1、5 至7 應有部分2 分之1 ，編號2 至4 應有部分360000分之25025 ，及許慶章應將附表二編號1 、6 、14至16等5 筆土地之所有權應有部分各2 分之1 移轉登記予上訴人，上訴人始有給付之義務等語置辯。

三、原審為被上訴人勝訴判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造對於附表二至三土地，依據土地登記謄本所顯示之登記、重測及異動歷程不爭執（原審卷二第94頁反面）。

㈡被上訴人提出之原證一（內容記載上訴人、邵潘物、許等三欄位，其下各自有地號及面積等數字），形式為真正（原審卷二第94頁反面）。

㈢原審卷一第64至106頁錄音譯文形式真正（原審卷二第58頁）。

㈣兩造各自保管登記於自己名下或指定名義人之土地所有權狀（本院卷第44頁反面）。

五、本件爭點：兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在？㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。

又按借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。

乃當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。

準此，主張有借名登記關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。

被上訴人主張系爭土地乃借名登記為上訴人所有云云，為上訴人所否認，自應由被上訴人先就此借名登記之事實，負舉證之責。

㈡被上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記關係存在，無非係以：兩造於67年間協議共同出資開闢漁塭，並約定由上訴人出資2分之1，邵桶貴、許慶章各出資4分之1，陸續購買附表二、三所示土地，分別登記在上訴人、邵桶貴指定之邵潘物、許慶章指定之葉榮松名下，兩造並曾共同出租土地予訴外人李謙二、張新川，所得租金亦按出資比例分配，兩造間若無借名登記關係存在，上訴人名下及被上訴人指定登記名義人所登記之土地位置不可能交錯分散等語為其論據，並提出附表二至三所示土地之登記謄本、上訴人手寫兩造名下各自登記土地之地號、面積試算表暨位置圖、養蝦場租用契約書及證人王育蒼與上訴人妻之對話錄音譯文等件為證（原審卷一第14至108頁）。

然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈據兩造自陳：各自保管登記在上訴人、邵桶貴（登記在邵潘物名下）、許慶章（登記在葉榮松、許家宏等人名下）之土地所有權狀，各筆土地若有貸款設定抵押所生之債務，則各自處理解決，許慶章指定登記名義人葉榮松名下之土地亦有出賣等情在卷（本院卷第76、77頁、原審卷一第53頁），並有兩造所不爭之附表二至三土地登記謄本顯示之登記、重測及異動歷程可參（原審卷二第94頁反面）。

是由上訴人保管系爭土地之所有權狀，可自主於登記其名下之系爭土地設定抵押權（原審卷一第15、16、17、19、21、24、27、30、32、34、36頁）等使用收益系爭土地，未受被上訴人干涉之情，顯見兩造間就系爭土地應無成立借名登記契約之事實。

⒉至於上訴人自承原審卷一第55、107 頁所列兩造名下土地明細、面積之計算表為其所書寫（原審卷二第93頁、101 頁反面至102 頁，本院卷第78頁），其中原審卷一第107 頁計算表顯示上訴人加計其名下登記之附表二編號1 至9 所示等九筆土地面積總共為2.8157公頃，若再加計附表三所示及同段15-422地號上訴人名下應有部分土地面積合計為3.1776公頃，邵潘物（屬於邵桶貴部分）則為附表四所示土地共為1.4152公頃，許慶章部分（記載為許）如附表二編號14至16所示之三筆土地共為1.0091公頃，總計前揭兩造之土地面積共為5.6019公頃（計算式：3.1776+1.4152+1.0091=5.6019 ），以此數字按兩造主張合資購買土地之出資比例2 ：1 ：1 （除以4 ），則上訴人占2 份為2.80095 公頃（5.6019÷4 ×2=2.80095 ），此適與上訴人所寫「5.6019」、「3.1776-2.80095=0.376 65 」等數據相符（原審卷一第107 頁），上訴人陳稱此計算表應係在93年移轉其名下如附表二編號1、6 所示土地予許慶章之前，被上訴人則稱：此計算表是上訴人寫好兩造分配的情形給被上訴人看等語（本院卷第78頁），佐以該計算表上所列之附表三所示各筆土地乃上訴人及邵潘物於84年3 月11日始登記為所有權人，嗣於93年2 月6日，上訴人尚移轉計算表上所列其名下之附表二編號1 、6所示土地予許慶章指定之名義人（許家宏、許永忠、吳輝軫），以增加許慶章受分配之土地面積【按：該二筆土地依計算表所載面積合計為0.3892公頃（計算式：15-281地號為0.2616公頃+15-295 地號0.1276公頃=0.3892 ），和上訴人計算登記在自己名下土地面積超逾0.37665 公頃之數字相接近】，此經兩造各自陳明在卷，並有各該土地登記謄本可稽（原審卷一第18、22、25、31頁），可見上訴人手寫如原審卷一第55頁之計算表（土地明細如附表二所示）應係在84年3月11日之前，而同卷第107 頁所示之計算表（土地明細如附表二、三所示）之時點大約係在84年3 月11日以後至93年2月6 日以前之期間，上訴人所寫之第107 頁計算表，應係為配合兩造各自出資比例而計算分配各自可登記若干合資購買之土地面積，事後亦配合移轉附表二編號1 、6 所示土地予許慶章指定之人（原審卷一第52頁），此外被上訴人自陳不清楚上訴人於93年間經由法院拍賣取得其中附表三編號2 、3 所示2 筆土地應有部分之事實（原審卷一第18、25頁及本院卷第77反面至78頁）。

益見兩造間乃合資購買土地之關係，而無就系爭土地成立借名登記契約之合意。

縱認上訴人於93年間移轉附表二編號1 、6 所示土地所有權登記予許慶章所指定之名義人時，兩造僅按出資比例分配登記土地之「面積」，尚未實際結算各自名下登記土地之「價值」，仍需俟日後一起出售全部土地，始就所得價金按出資比例分配等情屬實，亦屬兩造如何依合資契約，一起結算登記於上訴人名下之系爭土地及各登記於被上訴人指定名義人名下之土地再予分配之範疇，仍難謂兩造間就系爭土地存在借名登記關係。

⒊又上訴人、邵桶貴之妻邵潘物與許慶章先後於73年、75年間分別與李謙二、張新川所簽訂之養蝦場租用契約書（原審卷一第57至59、60至62頁），其中75年之租約記載所在租賃標的土地明細有：附表二編號1至5（登記在上訴人名下）、10 （邵桶貴指定登記在邵潘物名下）、14（許慶章指定登記在葉榮松名下）附表三編號1至3（簽立租約時尚未登記在上訴人及邵潘物名下），且依兩造自陳曾於67年間共同經營魚塭養殖業，因為虧損，而未繼續經營（本院卷第75至79頁），嗣於73、75年間出租土地予李謙二、張新川從事養殖業，且因魚塭設施附著於土地上，無法與土地分離，故當時上訴人收取租金後，係以2（上訴人）：1（邵桶貴）：1（許慶章）之比例分配租金等情（本院卷第54、75至76頁），可見兩造未繼續經營魚塭養殖後，改將兩造合資購買之土地出租予他人賺取租金，並按各自出資比例分配所得租金之事實，顯與所謂借名登記關係，乃由土地實質所有權人即借名人取得土地之全部使用收益權限之要件不合。

又據證人李謙二證稱：據伊所知，兩造是一起買了枋山的土地，共同開發養殖場養蝦，後來兩造沒經營，就將土地連同魚塭設備出租予伊，兩造是共同與伊簽立租賃契約，伊不知道兩造如何出資等語（原審卷一第45至46頁）。

是由證人李謙二之證詞及被上訴人提出之租賃契約書2份至多僅能證明兩造間曾共同經營養蝦場及合資購買、出租土地之事實，尚難遽謂兩造間就系爭土地有借名登記關係存在。

至於被上訴人主張兩造名下土地在73年出租予李謙二、75年出租予訴外人張新川，渠等承租土地面積雖不相同，但租金收入皆是以實際產權比例分配予兩造云云，惟由前揭兩造自陳曾共同經營養蝦場及出資購買土地之情，反而益徵兩造係因合資購買土地及其上附設魚塭養殖設備為共有狀態，始依出資比例分配租金所得，核此情形，顯與被上訴人所主張之上訴人係出借名義登記為系爭土地所有權人之借名登記有別。

⒋另證人邵潘物即被上訴人邵桶貴之妻，並為附表四所示土地之登記名義人，其與本件訴訟結果具有相當利害關係，而由邵潘物證述：買土地的時候，伊有農民身分，所以伊先生（邵桶貴）就用伊的名字與上訴人、許慶章一起買，那時分四份，伊一份、許慶章一份、上訴人二份，看（土地）多少錢，大家合股去處理，以後處理的事情都是伊先生處理等語（原審卷二第46至47頁），足徵兩造乃合資共同購買土地，因邵潘物具有農民身份，邵桶貴乃以邵潘物名義登記邵桶貴出資比例購得之土地，而無被上訴人出資購買系爭土地後，借名登記於上訴人名下之情。

⒌而上訴人之妻曾與證人即邵桶貴女兒同學王育蒼於102年11月27日對話，其內容如錄音譯文所示，固為上訴人所不爭（原審卷二第58頁），然上訴人之妻並未曾表示兩造就系爭土地有借名登記關係存在，此據證人王育蒼證述明確（原審卷二第56至58頁），復有該次對話錄音譯文可佐（原審卷一第64至106頁）。

證人王育蒼復證稱：邵桶貴跟伊講兩造是合資購買土地，伊根據邵桶貴提供的原證一、五手寫土地之地號、面積明細表內容，認為兩造間是合資購買土地，為了要（互相）箝制，才會按照出資比例（登記）等語在卷（原審卷二第56至57頁），足認邵桶貴亦向證人王育蒼表示兩造是合資購買土地，益徵兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在。

況互核附表二、三土地之登記情形，係以不規則、交錯之方式分別登記於上訴人及被上訴人所指定之第三人名下，有被上訴人提出之土地登記謄本及位置圖可佐（原審卷一第15至48、56頁），益見兩造合資購買上開土地後，應係為互相箝制，保障自身權益，乃故為交錯登記於上訴人及被上訴人指定名義人所有，以期日後統一處理。

因此，自不能僅依土地位置交錯登記之情遽謂兩造間就系爭土地有成立借名登記契約之合意。

㈢綜上各節，被上訴人就兩造間如何就系爭土地成立借名登記契約，並未盡舉證之責，而由兩造之前共同經營漁塭事業時所挖掘之漁塭，其坐落範圍係涵蓋登記於訴人及被上訴人（或被上訴人指定登記名義人）名下之土地，及兩造未繼續經營魚塭養殖事業後，尚共同出租養蝦場土地暨附屬之魚塭養殖設施予李謙二及張新川，再按比例分配租金，及上訴人手寫原審卷一第55頁及第107頁計算表，並兩造及指定登記名義人名下登記之土地位置交錯等情，至多僅能證明兩造間曾共同經營養蝦場及合資購買土地之事實，尚與借名登記之要件不合。

是被上訴人既未能證明兩造間就系爭土地有借名登記契約存在之事實，縱上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，揆諸前開判例意旨及說明，仍應駁回被上訴人之請求。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭土地係借名登記於上訴人名下，不足採信，從而被上訴人本於終止借名登記契約，依民法第541條第2項規定，訴請上訴人應將如附表一所示之土地所有權登記予以塗銷並回復登記如附表一所示之土地共有狀態，自無理由，不應准許。

原審為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。

兩造其餘攻防暨訴訟資料，經本院審酌後，認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。