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臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第61號
上 訴 人 王鄭彩霞
高林阿乃
陳貴華
胡家媚
王仁雄
楊明軒
馬順隆
梁保雄
王英茂
前列九人共同
訴訟代理人 王志雄律師
上 訴 人
即被上訴人 麥陳金枝
訴訟代理人 王志雄律師
鄭勝智律師
上 訴 人 倬大有限公司
法定代理人 魏立杰
訴訟代理人 林伯祥律師
沈佳儀律師
被 上訴 人 台灣省高雄農田水利會
法定代理人 李清福
訴訟代理人 林伯祥律師
沈佳儀律師
上列當事人間請求確認使用借貸關係存在等事件，上訴人王鄭彩霞等人及倬大有限公司對於民國103 年12月24日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第415 號第一審判決各自提起上訴，上訴人倬大有限公司並擴張聲明，本院於104 年11月11日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人倬大有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人麥陳金枝應給付上訴人倬大有限公司新臺幣叁拾捌萬玖仟伍佰元，及自民國一百零二年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人王鄭彩霞、高林阿乃、陳貴華、胡家媚、王仁雄、楊明軒、馬順隆、梁保雄、王英茂、麥陳金枝之上訴駁回。
上訴人倬大有限公司之其他上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審關於本訴部分之訴訟費用，由上訴人王鄭彩霞、高林阿乃、陳貴華、胡家媚、王仁雄、楊明軒、馬順隆、梁保雄、王英茂、麥陳金枝負擔；
關於反訴及擴張之訴部分之訴訟費用，由上訴人麥陳金枝負擔十分之八，餘由上訴人倬大有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。
所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
本件上訴人王鄭彩霞、高林阿乃、陳貴華、胡家媚、王仁雄、楊明軒、馬順隆、梁保雄、王英茂、麥陳金麥（下稱王鄭彩霞等人）於原審對被上訴人台灣省高雄農田水利會（下稱高雄水利會）及上訴人倬大有限公司（下稱倬大公司）提起本件訴訟，其中麥陳金枝主張對高雄水利會請求確認如附表編號10所示之附圖編號J 土地（下稱J 土地）有通行權契約存在，並對該部分土地上之橋樑有所有權，請求倬大公司不得在該土地上為禁止或設置障礙物或為其他妨礙使用或出入之行為；
倬大公司則否認麥陳金枝與高雄水利會間存有通行權契約存在，並以麥陳金枝無權占有其向高雄水利會所承租之J 土地，於民國102 年2 月20日反訴請求麥陳金枝給付不當得利，則揆諸前揭說明，應認倬大公司提起反訴與麥陳金枝提起之本訴之標的尚非不相牽連，應予准許。
麥陳金枝辯稱倬大公司提起反訴不合法云云，核非可採。
㈡次按反訴不因本訴撤回而失效力，民事訴訟法第263條第1項前段亦定明文。
查，倬大公司提起反訴後，王鄭彩霞等人於原審103 年12月9 日最後言詞辯論期日時，表示本訴僅請求確認通行權，第二、三項不請求，要撤回等語，此有原審筆錄及本院勘驗該期日開庭錄音光碟之勘驗筆錄可稽（見原審卷二第322 頁、本院卷二第170 頁反面），兩造對上開勘驗筆錄亦無意見（見本院卷二第177 頁），足見王鄭彩霞等人於原審最後言詞辯論期日撤回本訴之聲明第二項「確認高雄水利會所有如附表所載各部分上搭建之鋼筋混凝土橋樑依序屬王鄭彩霞等人所有」，及第三項「倬大公司不得在前項所示橋樑上為禁止或設置障礙物或為其他妨礙原告使用或出入之行為」，倬大公司亦當庭表示同意（同上卷頁），堪認王鄭彩霞等人於原審就本訴部分已撤回對倬大公司之起訴。
而原審判決當事人欄雖有列載倬大公司為被告，然觀之原審判決之本訴部分，並未記載王鄭彩霞等人對倬大公司之聲明及主張，亦未記載倬大公司之答辯，僅就王鄭彩霞等人與高雄水利會有無通行權關係為論斷；
並由王鄭彩霞等人於本院具狀陳明其於原審即撤回對倬大公司之起訴，因原審判決之當事人欄仍列倬大公司為被告，致其上訴時，誤載倬大公司為被上訴人，乃具狀更正等情（見本院卷一第190 頁、卷二第162 頁反面），暨倬大公司就王鄭彩霞等人具狀陳述已撤回對倬大公司之起訴，並無異議以觀，應認原審判決係在當事人欄誤贅列已撤回之倬大公司為被告而已，其已非本訴部分之當事人，兩造對此亦無異議。
又倬大公司於102 年2 月20日即已對麥陳金枝合法提起反訴，是王鄭彩霞等人縱於103 年12月9 日撤回對倬大公司之起訴，依前開規定，並不因本訴撤回而失效力，反訴仍屬合法存在，合先陳明。
㈢再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查倬大公司提起反訴時，主張麥陳金枝係供己營利而無權占用J 土地，並出租門前土地予攤商，受有不當得利等情（見原審卷一第155 、156 頁），故倬大公司起訴時，已主張麥陳金枝以出租或供己營利之方式，無權占用附表編號10所示之編號J 土地，受有相當於租金之不當得利。
則倬大公司於本院主張麥陳金枝於101 年11月以後，有擺攤賣襪子，受有不當得利等情（見本院卷二第152 頁反面），堪認係屬就原審已提出之攻擊防禦方法或證據再為補充，與前開規定尚屬相合。
麥陳金枝抗辯倬大公司於本院主張麥陳金枝擺攤所構成不當得利，係違反民事訴訟法第447條規定云云，尚屬無據。
貳、實體部分：
一、上訴人王鄭彩霞等人起訴主張：王鄭彩霞等人分別所有坐落如附表「上訴人所有土地及房屋門牌號碼」欄所示之不動產（就房屋部分，下稱系爭房屋），四周均為他人之房屋或土地所包圍，僅東側瀕臨高雄水利會所有同地段第1029-2、1029-4地號土地（下稱系爭圳路土地）寬6 公尺之圳溝，須跨越圳溝之系爭圳路土地始能至五權南路。
又訴外人薛瑤龍於63年至65年間興建系爭房屋時，已向高雄水利會申請在部分系爭圳路土地搭建「鋼筋混擬土」橋樑（下稱系爭橋樑，王鄭彩霞等人目前各占用系爭橋樑中如附圖所示A 至J 部分，面積各如附圖所示，下稱占用部分土地），以通行使用系爭圳路土地，並經高雄水利會以63年10月7 日高農水管字第6546號函覆黃水枝及以64年11月21日高農水安管字第7675號函覆林陳葉（見原審卷一第41頁、卷二第62頁，以下合稱系爭核備函）表示同意後，據此向高雄市政府（改制前為高雄縣政府，下同）建設局申請如附表「建築執照申請」欄所示之10件建造執照，合法興建系爭房屋。
而系爭橋樑乃王鄭彩霞等人或前手出資興建以跨越圳溝，王鄭彩霞等人自為系爭橋樑之所有權人。
又系爭圳路土地業經指定建築線，已屬私設道路，且王鄭彩霞等人與高雄水利會間就系爭圳路土地已成立架設系爭橋樑供對外通行之通行權契約（王鄭彩霞等人於本院104 年7 月8 日、8 月7 日、10月23日準備程序中，表示不再主張袋地通行權及使用借貸等法律關係）。
詎高雄水利會竟於100 年3 月25日將系爭圳路土地出租予倬大公司，來函終止與王鄭彩霞等人間就系爭圳路土地之使用借貸關係，倬大公司旋以鐵板、鐵絲網及貨櫃等阻礙王鄭彩霞等人通行，欲向王鄭彩霞等人收取租金，顯已侵害王鄭彩霞等人對系爭圳路土地之通行權及永久無償使用權利。
爰依通行權契約法律關係及民法第787條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。
聲明求為判決：確認王鄭彩霞等人與高雄水利會間，就系爭圳路土地如附表所載占用部分土地有通行權契約及通行權存在。
二、高雄水利會則以：伊與王鄭彩霞等人間，就系爭圳路土地並無通行權契約關係存在。
又伊並未出具系爭核備函予訴外人黃水枝、林陳葉，且系爭核備函為影本，真偽亦屬有疑。
而系爭房屋之起造人中，僅黃水枝有核備函，且系爭核備函並未載明伊同意准許供通行橋樑範圍與面積，與慣常同意起造水利建造物者需載明長寬及工法有異，復未曾收取任何補償或對價，足見伊並未准許起造系爭橋樑。
另縱認伊以系爭核備函同意黃水枝及林陳葉架設系爭橋樑以供通行系爭圳路土地，惟依債之相對性原則，其餘起造人並未經伊同意通行系爭圳路土地。
又起造人縱有申請指定建築線，核與私法上有權占有系爭圳路土地，係屬二事，難認得無償使用系爭圳路土地。
況王鄭彩霞等人長期無權占用系爭圳路土地，各自搭蓋鐵皮棚架，停放車輛或擺攤或出租攤商使用，均係為自己利益占用系爭圳路土地，縱使伊曾同意王鄭彩霞等人通行系爭圳路土地，亦不得排除伊就系爭圳路土地之管理、收益、使用之權，伊並已向王鄭彩霞等人發函終止其等所辯之使用借貸及通行關係，則王鄭彩霞等人就系爭圳路土地之占用部分土地，係屬無權占用，伊自得請求其等拆除地上物並返還土地等語置辯。
聲明：王鄭彩霞等之訴駁回。
三、倬大公司於原審反訴起訴主張：伊於100 年3 月25日與高雄水利會就其所有坐落高雄市鳳山區道爺廍段第1029、1029-1至1029-10 及1029-12 等12筆地號土地（下稱系爭土地）訂立租賃契約，租賃期間自100 年3 月25日起至103 年3 月24日止，故伊就系爭土地有使用、收益及管理之權。
又麥陳金枝無權占用同段1029-4地號土地上之J 土地，將該處出租予攤販按月收取租金以營利，致伊無法使用、收益及管理該土地。
伊自得請求麥陳金枝給付自伊向高雄水利會自承租日之100 年3 月25日起至102 年2 月25日止共23個月相當於租金之不當得利。
而由麥陳金枝向販賣菱角、賣豆花等攤商收取租金，每月不當得利金額合計至少新台幣（下同）2 萬1,000 元。
是麥陳金枝於上開23個月期間，至少獲有48萬3,000元（23×2 萬1,000 元）之不當得利【於本院擴張請求麥陳金枝自100 年3 月25日起至102 年3 月25日止，受有49萬2,000 元（24×2 萬500 元）之不當得利】。
爰依民法第179條規定，提起反訴等語。
並聲明求為判決：㈠麥陳金枝應給付倬大公司48萬3,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月26日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡願以現金或金融機構可轉讓無記名定期存款存款單供擔保，請准宣告假執行。
四、麥陳金枝則以：伊並無在門前之系爭圳路土地上出租J 土地予攤販牟利。
又系爭核備函係伊使用系爭橋樑所在之系爭圳路土地為私設通路之權利證明書，伊就系爭圳路土地有通行權，故於J 土地行使權利，並無不當得利。
倬大公司向高雄水利會承租系爭土地使用，縱受有損害，應向高雄水利會主張權利等語置辯。
聲明求為判決：㈠倬大公司之反訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、原審判決王鄭彩霞等人之本訴及倬大公司之反訴均敗訴，王鄭彩霞等人對本訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原審判決廢棄。
㈡確認王鄭彩霞等人與高雄水利會間，就高雄水利會所有系爭圳路土地如附表所載占用部分土地有通行權契約關係存在。
高雄水利會答辯聲明求為判決：上訴駁回。
倬大公司對反訴部分不服，提起上訴，並擴張上訴聲明求為判決：㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡麥陳金枝應給付倬大公司49萬2,000 元及自民事反訴起狀送達之翌日即102 年2 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
麥陳金枝答辯聲明求為判決：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項如下：㈠王鄭彩霞等人分別為附表所示之系爭房屋所有權人，其等取得房屋及坐落土地之原因及日期如謄本所示。
麥陳金枝與林陳葉係姐妹。
㈡高雄水利會為系爭圳路土地之所有權人，其與倬大公司於100 年3 月25日就系爭圳路土地訂立租賃契約，約定自100 年3 月25日起至103 年3 月24日止，倬大公司得就系爭圳路土地供空地或臨時建築或依分區編定使用。
倬大公司與高雄水利會又自104 年3 月25日起到105 年3 月24日止訂立租約，倬大公司得就系爭圳路土地供空地或臨時建築或依分區編定使用。
雙方目前仍有租約關係存在。
㈢王鄭彩霞等人所有如附表所示系爭房屋，其中如附表及附圖編號A 至I 所示之房屋及J 所示空地（即麥陳金枝部分）之系爭橋樑占用部分，分別占用系爭圳路土地（面積各如附圖所示）。
又系爭圳路土地即係兩造及到庭證人陳述之水利地。
目前王鄭彩霞等人如附表所示之系爭房屋騎樓位置與系爭橋樑所在之系爭圳路土地及前方五權南路道路土地均連接一起。
㈣附表編號1-4 房屋申請指定建築線有兩側，系爭圳路土地部分，則為暗溝，暗溝部分，依系爭房屋之建築執照申請卷檔案資料，分別檢附系爭核備函。
系爭房屋建築完成時，除房屋騎樓前方為暗溝外，鄰地多為空地。
㈤系爭圳路土地面臨高雄市鳳山區五權南路之道路，鄰近鳳山區黃昏市場商業區、鳳西國中、鳳山體育場，附近交通便利、生活機能完善。
七、兩造爭執事項為：㈠王鄭彩霞等人與高雄水利會間就系爭圳路土地有無通行權契約法律關係？㈡倬大公司主張麥陳金枝無法律上原因，受有利益，致其受有相當於租金之損害，有無理由？茲分述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。
前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
本件王鄭彩霞等人主張其經高雄水利會同意就系爭圳路土地（含占用部分土地）成立通行權契約乙情，為高雄水利會所否認。
是王鄭彩霞等人就該部分有無通行權契約存在之私法上地位並不安定，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自有確認利益，核先敘明。
㈡王鄭彩霞等人與高雄水利會間就系爭圳路土地有無通行權契約法律關係？⒈查，上訴人王鄭彩霞、高林阿乃、陳貴華、胡家媚所有如附表編號1 至4 所示房屋（下稱系爭編號1-4 房屋），於63年間同時申請建造執照。
上訴人王仁雄、楊明軒、馬順隆、梁保雄、王英茂、麥陳金枝所有如附表編號5 至10所示房屋（下稱系爭編號5 至10房屋），於65年同時申請建照執照。
各房屋坐落土地所有人均係薛瑤龍，東側均相鄰系爭圳路土地，系爭房屋1 樓均屬店鋪，且均有騎樓（步道）設計，各該騎樓深度相同，均為3.6 公尺。
系爭編號1-4 房屋申請指定建築線有兩側，系爭圳路土地部分，則為暗溝，暗溝部分，依系爭房屋之建築執照申請卷檔案資料，分別檢附系爭核備函，系爭房屋建築完成時，除房屋騎樓前方為暗溝外，鄰地多為空地，為兩造所不爭執，並有系爭房屋之建照、使用執照卷、系爭房屋及坐落土地之土地與建物謄本可佐。
則系爭房屋起造人起造系爭房屋時，既已檢附系爭核備函於上開建造執照申請卷內，堪信應非王鄭彩霞等人臨送偽製，而屬真實。
惟依系爭核備函內容所示：「台端（係指訴外人黃水枝）申請使用本會鳳山市道○○段0000地號圳路上架設通路橋樑案，准予備查」、「貴女士（係指訴外人林陳葉）在鳳山市道○○段0000號地就本會1029-1號水路內施設鋼筋混凝土板橋通行使用案，並不影響輸水機能，准予備查，但不得做為建地或建築基地之法定空地使用，准予備查」等語（見原審卷一第41頁、卷二第62頁），僅簡單記載架設通路橋樑案准予備查等語，並未載明高雄水利會已有同意所有起造人之架設橋樑及其面積、範圍之內容，暨雙方願就何部分範圍面積成立通行權契約；
又所謂准予「備查」，依地方制度法第2條第1項第5款規定，僅係行政機關內，上、下級機關間，通知業務處理結果之機關內部行為，並無同意、或承諾之意，難認係高雄水利會同意就系爭圳路土地成立通行權契約。
再依系爭核備函記載：「施設鋼筋混凝土板橋部分，不得做為建地或建築基地之法定空地使用」等語，足見高雄水利會禁止系爭房屋所有權人將系爭圳路土地視為自己之土地，並在系爭圳路土地上方橋樑上建築房屋或作為自己建物之法定空地使用，僅堪認高雄水利會係在不影響圳路輸水機能下，以系爭核備函同意容忍系爭房屋在系爭圳路土地上鋪設橋樑供通行之用，並不能據系爭核備函，擴張解釋為兩造已成立通行權契約。
又一般通行權契約，係締結契約之當事人間始發生債之效力，而王鄭彩霞等人並非系爭核備函之當事人，高雄水利會亦否認與王鄭彩霞等人就系爭圳路土地合意成立通行權契約，故王鄭彩霞等人尚難僅憑系爭核備函，主張已與高雄水利會就系爭房屋騎樓前方之圳路已成立通行權契約。
再由王鄭彩霞等人自承無法提出向高雄水利會申請興建系爭橋樑之申請文件及測量等相關資料（見本院卷二第151頁背面），亦難認系爭圳路土地上之系爭橋樑係經王鄭彩霞等人向高雄水利會申請，並經核准申請之水利建造物。
此外，王鄭彩霞等人復無從提出證據證明雙方合意成立系爭圳路土地通行權契約之事實，則王鄭彩霞等人主張系爭房屋興建時，經高雄水利會以系爭核備函同意興建系爭橋樑跨越圳溝，系爭橋樑屬水利建造物，王鄭彩霞等人與高雄水利會間就系爭圳路土地已成立架設系爭橋樑供對外通行之通行權契約，其等與高雄水利會間，就系爭圳路土地如附表所載占用部分有通行權契約關係存在云云，自難採信。
⒉次查，依系爭房屋建造申請卷內資料，系爭房屋經高雄市政府建設局審查，乃同意如地盤圖上之綠色範圍作為建築基地，並未包含系爭圳路土地；
又依高雄市鳳山區公所函覆申請人，系爭房屋所在之1071地號（現分割為如附表所示之1071-3至6 、1071-19 、1071-21 至25等地號土地）指定之建築線，乃如該函檢附圖面所示系爭圳路土地西側與騎樓交界處及以西之建築指示線（見原審證物卷第46、86、87頁）；
並依麥陳金枝所有如附表編號10之房屋申請使用執照平面圖所繪之建築線，亦同在騎樓與系爭圳路土地境界處（見原審卷二第81頁），並非在系爭圳路土地與東側道路即五權南路境界線處；
復依高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○區道○○段000000地號土地鄰接建築物建築執照檔案，如建築基地申請建照時，經高雄水利會出具同意書以臨接計畫道路建築線，則該部分土地認定為私設通路，惟依建造執照申請卷內，亦「未」附有高雄水利會任何同意通行範圍之地籍圖或詳細圖面，以認定系爭圳路土地屬私設通路範圍等情，有高雄市政府工務局102 年12月10日高市工務建字第00000000000 號函在卷可稽（原審卷二第57至96頁）；
且依王鄭彩霞等人提出之地盤圖，私設道路係標示空白方格，暗溝係標示交叉圖案，暗溝旁雖註記「（水利會同意部分）」，惟並無記載具體內容，然由暗溝與私設道路之標示不同，益見二者有異。
則屬於暗溝之系爭圳路土地，並無法認定屬於系爭房屋建造時之私設道路，是無法依前開地盤圖，認定高雄水利會就系爭圳路土地有與王鄭彩霞等人成立通行權契約至明。
另王鄭彩霞等人提出之麥陳金枝申請建造執照審查表，其上在「私設通路」固打圈表示符合規定，惟並未載明該私設通路之位置，無從作為王鄭彩霞等人有利之認定。
則王鄭彩霞等人主張系爭圳路土地，係在系爭房屋之建築基地內，與東側五權南路相鄰，系爭房屋申請建築執照時，以系爭圳路土地連接建築線，作為系爭房屋之主要出入通路，屬建築法第42、48條及建築技術規則第1 、2 條所指之私設道路，且系爭橋樑係水利建造物，王鄭彩霞等人已與高雄水利會就系爭橋樑所在之系爭圳路土地已成立通行權契約云云，尚難信為真實。
⒊至於上訴人麥陳金枝雖另提出其於88年間與高雄水利會間之信函及高雄水利會之回函（見原審卷二第49、50頁），以證明其向高雄水利會申請系爭橋樑使用，經核准通行使用系爭圳路土地等情。
惟依麥陳金枝檢附之信函所載，仍援引前開黃水枝於63年8 月29日向高雄水利會申請架設橋樑，經高雄水利會以63年10月7 日高農水管字第6546號函覆之系爭核備函為據，惟承上所述，系爭核備函並無從證明高雄水利會確有與王鄭彩霞等人成立通行權契約，故麥陳金枝所提出之信函及高雄水利會之回函，亦無法為王鄭彩霞等人有利之論據。
另王鄭彩霞等人雖提出薛瑤龍曾於67年3 月向高雄水利會提出使用高雄水利會水利建造物架設橋樑或建築通路申請書（見原審卷一第292 頁），以證王鄭彩霞等人與訴外人林清照、楊天祥曾向高雄水利會申請水利建造物之情形相同，且高雄水利會並未對林清照等二人請求返還圳路土地，足認系爭圳路土地得永久使用，兩造間就系爭圳路土地有通行權契約存在云云。
惟查，薛瑤龍提出於67年3 月向高雄水利會提出之申請書上，載明係為坐落道爺廍段1071-14 土地申請設置人行步板橋，並非為系爭房屋所坐落如附表所示土地設置步板橋，故該申請書與興建系爭房屋及系爭橋樑無涉，自無從作為王鄭彩霞等人有利之論據，亦無從比附其他申請水利建造物之人之使用情形，而為有利之主張。
又系爭圳路土地已非作灌溉溝渠用，而係作社區排水之用，為兩造所不爭執，目前亦未見高雄水利會有依水利法第63條之2 規定，向水利局申請廢圳，是系爭土地仍為高雄水利會所有之事業用地財產，並無受國有財產法規範。
又並無明文規定系爭圳路土地須優先出租或出售系爭圳路土地予王鄭彩霞等人，則高雄水利會本於締約自由，自得出租系爭土地（含系爭圳路土地）予倬大公司，且無證據顯示有影響社區排水用途或影響公眾通行之用途，難認於法有違。
王鄭彩霞等人主張高雄水利會違反系爭圳路土地之排水或供公眾通行目的，出租予倬大公司收益；
又拒絕優先出售或出租予王鄭彩霞等人，係違反國有財產法第28條、第32條第1項禁止規定，依民法第71條規定，應屬無效云云，尚無足採。
⒋綜上，王鄭彩霞等主張已與高雄水利會間成立系爭圳路土地通行權契約等語，核非可採，則王鄭彩霞等人請求確認其等與高雄水利會間，就高雄水利會所有系爭圳路土地如附表所載佔用部分有通行權契約關係存在，難認有據。
又本件事證已明，是王鄭彩霞等人請求再函詢農田水利會聯合會，有關申請架設橋涵是否必須依水利建造物處理要點規定程序辦理，及請求函詢高雄市政府都市發展局，系爭土地得否作為零售市場用地等事項，核均無調查之必要，亦併指明。
㈢倬大公司主張麥陳金枝無法律上原因，受有利益，致其受有相當於租金之損害，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
又無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。
再按占有人主張其占有被侵奪，致不能就占有物為使用收益，依不當得利之規定，請求受利益人返還相當於租金之利益者，需以該受利益人確有占有該物，並妨礙占有人使用收益，始足當之。
又占有，係指對於物有事實上管領之力，此從民法第940條規定觀之即明。
所謂對於物有事實上管領之力，則係指對於物已有確定及繼續之支配關係，並已立於得排除他人干涉之狀態者而言。
⒉經查，系爭圳路土地為高雄農田水利會所有，於100 年3 月25日將之出租予倬大公司管理、使用，租賃期間自100 年3月25日起至103 年3 月24日止，為兩造所不爭執。
又倬大公司因麥陳金枝無權占用其承租之1029-4地號土地上之J 土地，並將J 土地出租予賣豆漿之攤商即訴外人林釗宏及賣蕃茄之攤商王簡鳳美營利之事實，已據倬大公司提出豆漿攤商林釗宏及蕃茄商王簡鳳美擺攤之現場照片（本院卷一第60頁）為證；
並據證人即攤商趙群祥證述：伊在麥陳金枝隔壁的張洪玉葉租門口擺攤賣魚，有賣蕃茄的跟賣豆漿的擺在麥陳金枝門口。
後來麥陳金枝與倬大公司有糾紛，沒有再租給賣豆漿的攤商，只繼續租給賣蕃茄的王簡鳳美。
五權南路的攤販要繳租金才可以去擺攤。
每個攤位一日約350 元，房東會看生意好不好來訂價格。
賣豆漿的生意比賣蕃茄的好，所以賣豆漿的一個月約1 萬6,000 元，賣蕃茄的約4,500 元，這是跟賣蕃茄及賣豆漿攤商聊天才知道，看過他們拿錢給麥陳金枝。
伊承租位置就是門口以外一直到機車道上都可以擺設生財用品，五權南路的承租攤位都是如此等語（見本院卷二第6 至8 頁）；
並依證人即攤商王簡鳳美證述：伊在麥陳金枝的門口擺攤，伊承租的位置在賣魚的人即證人趙群祥隔壁，賣豆漿的攤位比較大。
伊有繳4,500 元給麥陳金枝，要擺攤就是要交租金。
租金是麥陳金枝決定的，她說伊的位置較小，生意不好。
賣豆漿的在倬大公司進來後，就沒有再擺攤，之後也沒有其他人來擺攤，只有麥陳金枝去擺攤賣襪子約有一個月。
伊向麥陳金枝承租擺攤，租金在麥陳金枝家或門口給她。
倬大公司進來，與麥陳金枝有糾紛後，麥陳金枝就沒有再向伊收租金等語（見本院卷二第8 頁背面至第10頁），均一致證述麥陳金枝將門口出租予賣豆漿及賣蕃茄之攤商，並依攤位大小及生意狀況決定二人之租金，與倬大公司發生糾紛後，未再出租攤位予賣豆漿攤商等情，互核相合，堪信二人之證述，應與事實相符，則依上開證人之證述，及卷附照片所示攤位及生財器具擺設位置，確有在J 土地上（見本院卷一第60頁），堪信賣豆漿之林釗宏及賣蕃茄之王簡鳳美確有向麥陳金枝承租系爭圳路土地上之J 土地使用，繳納租金合計2 萬500 元予麥陳金枝無訛。
又麥陳金枝並無與高雄水利會就系爭圳路土地（含占用之J 土地）成立通行權契約，已如前述，麥陳金枝亦無法證明有占用J 土地之合法權源，其竟無權占用倬大公司向高雄水利會承租之J 土地，並將之出租予上開二攤商，獲有租金之利益，致倬大公司無法就承租之系爭圳路土地使用收益而受損害，揆諸前揭規定及說明，倬大公司依民法第179條規定，請求麥陳金枝返還所受之不當利益，自屬有據。
麥陳金枝辯稱其向攤商收取之金額，係賣豆漿業者及王簡鳳美收攤後，因放置生財器具處所及提供水電予二人使用之對價，或辯稱攤商僅有在五權南路上擺攤，不構成不當得利云云（見本院卷二第106 頁背面），核與證人證述情節不同，要無足採。
⒊次按查城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制（最高法院95年度台上字第138 號判決意旨參照）。
承上所述，麥陳金枝無權占用J 土地，並出租予賣豆漿及賣蕃茄之攤商營利，每月獲有租金2 萬500 元之利益。
又倬大公司及麥陳金枝均自承雙方係於101 年11月間，因麥陳金枝不願配合倬大公司將五權南路市場合法化，予以阻撓，遂在麥陳金枝屋前之J 土地設置電線桿及圍籬等物，雙方發生爭執等情（見本院卷一第132 頁、卷二第24、50、51頁），並有卷附衝突照片可稽（見本院卷一136 頁），並依證人王簡鳳美證稱麥陳金枝與倬大公司發生爭執後，賣豆漿之攤商即未再承租攤位，麥陳金枝亦未再向其收取租金，此亦為倬大公司所未爭執（見本院卷二第113 頁），倬大公司乃因而主張麥陳金枝自100 年3 月25日起至101 年10月（24日）止計19個月，將攤位出租予賣豆漿及賣蕃茄之攤商，請求麥陳金枝返還出租攤商所獲合計19個月之相當於相當租金之不當得利38萬9,500 元（19×2萬500 元），依前揭規定及說明，係屬有據，應予准許。
惟倬大公司另主張自101 年11月之後之5 月個期間，麥陳金枝有在J 土地擺攤販賣襪子，及同意王簡鳳美繼續擺攤，故得向麥陳金枝請求給付與前開租金收入同額之5 個月不當得利10萬2500元（5 ×2 萬500 元）云云，然審諸麥陳金枝於101 年11月與倬大公司發生衝突後，雖約一個月之期間擺攤售襪，固據證人王簡鳳美證述在卷，惟倬大公司自承於101 年11月雙方發生衝突後，其在麥陳金枝之屋前J 土地範圍放置攤車及設置圍籬，已如前述，並有現場照片可稽，難認麥陳金枝尚得無權占用J 土地，且依麥陳金枝擺攤售襪之照片顯示，麥陳金枝擺設位置在五權南路之機車道旁，亦非使用J土地，則倬大公司以麥陳金枝自101 年11月以後之5 個月，尚有在J 土地擺攤賣襪，及讓王簡鳳美繼續擺攤，請求該5個月之之不當得利云云，自屬無據。
八、綜上所述，王鄭彩霞等人本於通行權契約關係，本訴請求確認王鄭彩霞等人與高雄水利會間，就系爭圳路土地如附表所載占用部分土地有通行權契約關係存在，為無理由，應予駁回。
而倬大公司依據民法第179條之規定，請求麥陳金枝給付倬大公司38萬9,500 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
原審判決王鄭彩霞等人之本訴請求敗訴，並無不合，應予維持，王鄭彩霞等人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
原審就倬大公司反訴請求應准許部分，為倬大公司敗訴之判決，自有未洽，倬大公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；
原審就倬大公司其他反訴請求為敗訴判決並駁回假執行之聲請，並無不合，倬大公司就其此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件王鄭彩霞等人之上訴為無理由，倬大公司之上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人倬大有限公司不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書 記 官 陳美虹
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬────────┬────────┬──────┬──┐
│編號│上訴人 │上訴人所有土地及│建築執照申請 │複丈實測占用│備註│
│ │ │房屋門牌號碼 │ │高雄水利會土│ │
│ │ │ │ │地部分編號：│ │
│ │ │ │ │面積（㎡） │ │
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│１ │王鄭彩霞│第1071-3地號及其│63年10月15日高縣│A：20 ㎡ │ │
│ │ │上同段364 建號門│建局建管字第1788│ │ │
│ │ │牌號碼五權南路14│號，起造人及所有│ │ │
│ │ │7 號建物 │權人為訴外人黃水│ │ │
│ │ │ │枝。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│２ │高林阿乃│第1071-4地號及其│63年10月15日高縣│B：20 ㎡ │ │
│ │ │上同段734 建號門│建局建管字第1789│ │ │
│ │ │牌號碼五權南路14│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │5 號建物 │人紀莊民，所有權│ │ │
│ │ │ │人高林阿乃。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│３ │陳貴華 │第1071-5地號及其│63年10月15日高縣│C：18㎡ │ │
│ │ │上同段407 建號門│建局建管字第1790│ │ │
│ │ │牌號碼五權南路14│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │3 號建物 │人陳蘇金菊。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│４ │胡家媚 │第1071-6地號及其│63年10月15日高縣│D：18㎡ │ │
│ │ │上同段357 建號門│建局建管字第1791│ │ │
│ │ │牌號碼五權南路14│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │1 號建物 │人胡克家。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│５ │王仁雄 │第1071-19 地號及│65年1 月10日高縣│E：19㎡ │ │
│ │ │其上同段476 建號│建局都管字第0108│ │ │
│ │ │門牌號碼五權南路│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │139 號建物 │人尤新宗。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│６ │楊明軒 │第1071-22 地號及│65年1 月10日高縣│F：18㎡ │ │
│ │ │其上同段477 建號│建局都管字第0109│ │ │
│ │ │門牌號碼五權南路│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │137 號建物 │人劉尤菊妹。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│７ │馬順隆 │第1071-23 地號及│65年10月2 日高縣│G：19㎡ │ │
│ │ │其上同段498 建號│建局都管字第4912│ │ │
│ │ │門牌號碼五權南路│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │135 號建物 │人吳秀鑾。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│８ │梁保雄 │第1071-24 地號及│65年10月3 日高縣│H：19㎡ │ │
│ │ │其上同段524 建號│建局都管字第4913│ │ │
│ │ │門牌號碼五權南路│號，起造人梁保雄│ │ │
│ │ │133 號建物 │。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│９ │王英茂 │第1071-25 地號及│65年12月17日高縣│I：22㎡ │ │
│ │ │其上同段479 建號│建局都管字第5857│ │ │
│ │ │門牌號碼五權南路│號，起造人為訴外│ │ │
│ │ │131 號建物 │人王郭彩華。 │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼──────┼──┤
│１０│麥陳金枝│第1071-21 地號及│65年1 月10日高縣│J：21㎡ │ │
│ │ │其上同段497 建號│建局都管字第0109│ │ │
│ │ │門牌號碼即五權南│號，起造人麥陳金│ │ │
│ │ │路127 號建物 │枝 │ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
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