臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上易,128,20150529,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第128號
上 訴 人 林淑貞
被上訴人 池玉琴（原名周池鳳珠）
周國男
周國忠
周麗玲
上列4人共同
訴訟代理人 陳俊偉律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國104 年1 月27日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1261號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人原係訴外人雄興深井電機工程有限公司（下稱雄興公司）之馬達經銷商之一，訴外人周佑聰（已死亡）前偕同雄興公司負責人即被上訴人池玉琴（原名周池鳳珠）至上訴人之營業所向上訴人借款新臺幣（下同）100 萬元迄未清償，經上訴人對雄興公司取得本票裁定為執行名義，執以強制執行未果，並換發債權憑證在案。

依強制執行法第28條規定，上訴人為取得執行名義而支付之執行費用及法定利息等費用，應由雄興公司負擔。

嗣雄興公司於民國96年11月30日由主管機關經濟部中部辦公室以經授中字第00000000000 號函廢止登記在案，惟迄未聲報清算。

而被上訴人為雄興公司之董事及股東，卻怠於行使職權，未了結現務，清償債務，致上訴人迄今未獲清償。

因計算至雄興公司遭公告廢止之日止，雄興公司共積欠上訴人142 萬8707元，被上訴人自應與雄興公司負連帶賠償責任。

又雄興公司於實際負責人周佑聰死亡後，留存之智慧財產權等無形資產，及生產機具設備、庫存原料、半成品、零配件等有形資產，及其他未收貨款債權等，均未見被上訴人提出處分收益應如何分配之證據，則上開雄興公司所有之資產及應收債權，應係由被上訴人以股東身分加以處分，致上訴人迄今查無雄興公司可供執行之財產，使上訴人之債權迄未受償。

又被上訴人僅處分雄興公司資產及債權獲得收益或對價，但並未進行清算程序，致生損害於雄興公司及其債權人。

且依公司法第95條規定，清算人如違反法令，應與公司負連帶賠償責任。

而雄興公司不能向被上訴人請求返還此部分之不當得利，上訴人自得依民法第242條規定，代位雄興公司向被上訴人請求返還。

上訴人爰基於與雄興公司間消費借貸及債務不履行之法律關係，及雄興公司與被上訴人間不當得利、清算人連帶責任及債權人代位請求等法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人142 萬8707元，及其中100 萬元自96年12月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：按公司之清算以全體股東為清算人，惟清算人依法於清算職務上有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。

公司法第79條、第84條分別定有明文。

故公司之股東縱全列為公司清算人，亦非由股東個人代負清償公司債務責任。

本件上訴人主張依民法第242條規定，代位雄興公司向被上訴人請求返還上開款項；

惟上訴人應先證明雄興公司對被上訴人有何權利存在，且怠於行使始能主張，否則，其主張自非可採。

又上訴人任意指摘被上訴人僅處分雄興公司資產及債權獲取收益或對價，請其提出證據證明等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人142 萬8707元，及其中100 萬元自96年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項如下：㈠雄興公司向上訴人借款100 萬元尚未清償。

上訴人於89年10月23日向雄興公司催討，雄興公司及周池鳳珠共同簽發本票1紙交上訴人收執，惟該本票屆期未獲兌現，上訴人乃於91年2 月18日向原法院聲請本票裁定強制執行，並經裁定准許確定在案（原法院91年度票字第3069號、本院91年度抗字第632號民事裁定及確定證明書）。

㈡雄興公司於93年9 月15日辦理停止營業登記，又於94年9 月15日辦理停業展延1年，營業地址未變更。

嗣於96年11月30日經主管機關經濟部中部辦公室以經授中字第00000000000號函廢止登記在案。

雄興公司迄未聲報清算。

㈢雄興公司之執行業務股東周佑聰已於95年3 月22日死亡，其繼承人即被上訴人均為雄興公司之股東，惟均已向原法院聲請拋棄繼承，經准予備查在案。

㈣雄興公司於83年12月1 日起持有8 項專利權，惟於96年11月30日及目前則已未持有專利權。

㈤雄興公司於93年11月9日移轉所有專利權「證書號：165254液面控制棒結構改良」、「證書號：158020封閉式自來水送水機」、「證書號158020加註封閉式送水機追加一」（下合稱系爭3 項專利權）予訴外人莊添傑，並完成登記。

五、兩造爭執之事項為：上訴人基於消費借貸、債務不履行、不當得利及清算人之連帶責任，代位請求之法律關係，請求被上訴人應連帶給付142萬8707 元及其中100 萬元之法定遲延利息，有無理由？㈠按公司之清算，以全體股東為清算人。

清算人執行清算職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。

又清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任；

其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任。

公司法第79條前段、第84條第2項前段、第95條分別定有明文。

次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。

又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定，亦經公司法第24條、第26條之1 規定綦詳。

又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

㈡本件上訴人固主張雄興公司於93年9 月15日停業，95年10月12日歇業，但被上訴人怠忽清算人職務，非但未造具資產負債表及財產目錄，清償上訴人債務，竟於93年11月9 日停業期間，處分雄興公司系爭3 項專利權移轉予莊添傑。

被上訴人處分雄興公司財產，並隱匿所得，未辦理清算分配予債權人，致上訴人債權受有損害，被上訴人應與雄興公司負連帶債務遲延賠償責任。

又被上訴人對雄興公司應負不當得利，清算人連帶責任。

上訴人爰代位請求云云。

然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查雄興公司係於96年11月30日始由主管機關經濟部中部辦公室以經授中字第00000000000號函廢止登記等情，有經濟部前揭公函附卷可稽（見原審卷第8 頁），並為兩造所不爭執。

依公司法第26條之1 、第79條前段、第113條規定，被上訴人應係自廢止登記（即96年11月30日）後，始成為雄興公司之清算人。

是縱雄興公司於93年11月9 日曾將系爭3 項專利權移轉登記予莊添傑，亦屬雄興公司之行為，而難認係被上訴人清算行為所致。

況雄興公司於96年11月30日及目前皆未持有專利權等事實，亦有經濟部智慧財產局103 年9 月18日（103 ）智專一㈠15169 字第00000000000 號函1 份在卷足憑（見原審卷㈠第185 頁），故上訴人對雄興公司之債權雖尚未獲清償亦與被上訴人未聲報清算程序無關。

又上訴人迄未就其主張之事實，舉證證明被上訴人未依法辦理雄興公司清算程序，致上訴人或雄興公司受有何具體損害，及被上訴人執行清算職務，有何處分雄興公司資產及債權獲有收益或對價之不當得利情事。

則雄興公司對被上訴人既無任何債權存在，且怠於行使權利，縱上訴人對雄興公司有消費借貸及債務不履行損害賠償請求權存在，惟上訴人基於消費借貸、債務不履行、不當得利及清算人之連帶責任，代位請求之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人142 萬8707元，及其中100 萬元之法定遲延利息，仍屬無理由，不應准許。

六、綜上所述，原審因而判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗而併予駁回，經核尚無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書 記 官 施耀程