臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上易,216,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第216號
上 訴 人 張茂森
訴 訟代理 人 謝文明律師
被 上 訴 人 菳洋醫療器材有限公司
兼法定代理人 林雯雄
訴 訟代理 人 許淑清律師
上列當事人間因賠償損害事件，上訴人對於中華民國104 年4 月29日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付被上訴人菳洋醫療器材有限公司（以下稱：菳洋公司）超過新台幣伍拾捌萬元本息及其假執行之宣告，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

前項廢棄部分，被上訴人菳洋公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，被上訴人菳洋公司負擔二分之一。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人林雯雄係泌尿科外科醫師，為被上訴人菳洋公司負責人，上訴人則獨資經營優生美地醫院（下稱：優生美地醫院），上訴人於101 年9 月24日與菳洋公司簽訂醫療合作契約，由上訴人將醫院部分空間租予菳洋公司，包括在2 樓設置體外震波碎石室，供泌尿科使用，合約期間自101 年9 月24日起至108 年9 月30日止。

菳洋公司並因而以115 萬元購置X 光機，又於優生美地醫院地下室花費68萬元設置X 光室，於101 年12月5 日安裝完竣。

惟碎石室部分，經被上訴人委請設計師繪製設計圖說多案給上訴人看過，均遭搪塞拒絕，直到102 年7 月碎石室的空間仍無法確定，未料，上訴人非但於102 年11月20日將優生美地醫院降級為診所，且於103 年6 月30日將整棟醫院建築物轉賣他人，導致合作契約因可歸責於上訴人之事由成為給付不能，造成菳洋公司如下損失：1 、設置X 光室支出680,000 元。

2 、以1,150,000 元購置的全新X 光機，後於103 年1 月14日以800,000 元轉賣，受有350,000 元損失。

3 、契約第五點關於合約之修改與自動終止㈢載明：「雙方合約簽訂後，若甲方未遵守，需支付乙方違約金新台幣十萬元。」

上訴人在碎石室設置前逕將醫院轉賣，造成契約不能履行，依約應給付菳洋公司違約金100,000 元。

以上共計113 萬元，應由上訴人給付本息予菳洋公司。

另被上訴人林雯雄於101 年9月至12月間，依醫師法第8條之2 規定，以向健保局報備支援之方式，將其在正薪醫院診治之8 名病人，於上訴人經營之優生美地醫院進行泌尿科手術，本應由林雯雄取得該健保給付之醫療費用，但因健保給付制度係由優生美地醫院向健保局申報點數，故經健保局核計後將上開手術醫療費用共計143,239 元匯至申請人即上訴人之優生美地醫院帳戶內。

然上訴人卻不將該筆費用給付林雯雄，林雯雄爰依不當得利法律關係向上訴人請求返還醫事服務費用143,239 元本息。

二、上訴人則以：系爭契約名為合作，但無合作具體內容，故而屬承租場地之契約。

又被上訴人自約定之租期101 年9 月24日起，即已開業看診，自101 年10月4 日起至同年12月14日間陸續有被上訴人之病患至泌尿科掛號，是被上訴人已於優生美地醫院從事泌尿科之業務，依契約約定，除前一個月免收租金外，菳洋公司應如期給付租金，惟因看診人數甚少，導致營運收入不佳，故被上訴人開業三個月後即停止執行泌尿科業務，自行離去，被上訴人稱尚未開始經營，與事實不合。

X 光室係林雯雄執行泌尿科業務所需之設備，上訴人在優生美地醫院並無使用X 光室之必要。

被上訴人菳洋公司所提出之X 光室工程報價單及測試，係被上訴人自行接洽連絡及負責測試之人，所產生之費用自應由其自行負擔。

又若認菳洋公司對上訴人有債權存在，因其經營三個月未付租金，除首月依約免付租金外，另二個月之租金20萬元未給付，上訴人主張抵銷菳洋公司之債權等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付菳洋公司113 萬元本息，及給付林雯雄143,239 元本息，並為附條件准、免假執行之宣告。

上訴人不服，聲明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行的聲請；

被上訴人則請求駁回上訴。

四、兩造不爭執事項㈠上訴人為優生美地醫院之獨資經營人，優生美地醫院於102年11月20日降級為診所，上訴人並於103 年6 月該診所所在之不動產賣予他人。

㈡菳洋公司與上訴人於101 年9 月24日簽訂系爭契約，約定合約書有效日期自101 年9 月24起至108 年9 月30日止。

㈢林雯雄於101 年9 月至12月間，曾以向健保局報備支援之方式，將其在正薪醫院8 名病人（原審卷第15-16 頁），在上訴人經營之優生美地醫院處進行手術，手術醫療費用經健保局審核後給付143,239 元匯入上訴人帳戶，上訴人迄未將該款交付予被上訴人。

㈣菳洋公司於簽訂契約後，在優生美地醫院設置X 光室，支出費用68萬元。

㈤菳洋公司因購置X 光機花費115 萬元，後來以80萬元轉賣予第三人。

五、本院判斷：㈠上訴人與菳洋公司於101 年9 月24日簽訂「醫療合作約定書」，約定內容包括「……甲方（上訴人）同意將醫院部分空間租賃給乙方（菳洋公司），供泌尿科治療使用，並依議定之條件訂立本合約書。

. . . 壹. 場地：場地包括單獨使用空間：2 樓碎石機用途空間；

共同使用空間：門診診間、開刀房、掛號室、藥局、電梯及病房等醫療用空間，詳見依圖示。

貳. 泌尿科人員：……㈢配合全民健保規定及符合醫院現有人事狀況，甲方提供健保申報相關醫療軟體，配合乙方提供之泌尿科相關之治療，以利健保給付申報作業規定。

……肆. ⑴泌尿科經營之收入全歸乙方所有，……⑵支出項目：2 －1 租金……」（原審卷第7 頁、第8 頁），即依合約之約定，菳洋公司對該醫院有單獨使用之空間，亦有共用之空間，上訴人並負有使能夠設置體外震波碎石機之要求，及由上訴人提供健保申報等設備，配合他方泌尿科醫療之健保給付作業等，是上訴人主張該契約純為租賃契約，自非可取。

被上訴人：以系爭契約乃係寓有合作性質之契約，即由上訴人所經營的優生美地醫院有義務提供可以設置體外震波碎石室的條件，並依約定之合作內容增加泌尿科科別、配合健保作業，而非僅由菳洋公司給付租金，由上訴人只負單純提供空間之義務之主張，應屬有據。

質言之，即菳洋有給付租金之義務，上訴人則有提供設置碎石室約定之空間等，供菳洋公司指示之泌尿專科醫師林雯雄在該優生美地醫院執行包括體外震波碎石等泌尿醫療業務，其合作契約為含有租賃及委任等性質非典型之混合契約。

㈡依契約約定，上訴人應使菳洋公司得在優生美地大樓2 樓設置碎石室，惟據證人涂淑妍證稱：伊有陪同林雯雄到優生美地醫院討論好多次，時間是在Ｘ光室設置之後，因為碎石室遲遲不能設置，當時伊陪林雯雄去醫院洽談哪邊可以設置碎石室，討論了好幾次，第一次張茂森指定2 樓的位置（庭提設計圖），我們就請設計師畫了設計圖，畫好之後，因為2樓有開刀房，有門禁，當天護士開門讓我們進去丈量，畫好設計圖之後我們就去和張茂森討論，但是張茂森的時間很難約，好不容易約到，我們把圖給他看，他說要幾天考慮，又約一個時間過去和他討論，他就表示那個地點不好，想換到5 樓（庭提照片），5 樓有電梯管制，伊就帶設計師上去拍照並畫好設計圖，時間是在7 月的時候，畫好設計圖我們又去找張茂森醫生，他又表示要再考慮一下，他想把醫院分層出租，張茂森又提到他7 樓是做醫美，也很適合，但是當時有人在經營，當時張茂森表示7 樓的人都不太繳水電費所以不太想再租給他，那次張茂森又沒有辦法決定是要設置在哪裡，之後又有多次去找上訴人，但是上訴人還是遲遲無法決定地點。

有一次有一個骨科的吳醫生、大千醫院的人及一個做醫美的小姐，張茂森請我們全部一起過去討論，說他想退居幕後，把醫院分租給大家，選一個負責人出來掛名，當時大家也不知道張茂森的真實想法，當場也無法協調出由何人掛名，他跟吳醫生協調很久。

最後一次去找張茂森，是因為林雯雄經過張茂森的醫院，發現醫院變成診所，那次伊又跟林雯雄去找張茂森，向張茂森表示改成診所我們就沒有辦法做了，張茂森表示沒有問題，並說衛生局人員稽查說他醫院護士不夠，所以他先改為診所，之後他再補足就隨時可以改回來，所以就在等張茂森何時將診所改回醫院，之後林雯雄又告訴我說張茂森把醫院賣掉了，之後我們就找不到張茂森了等語（原審卷第151-152 頁）。

並有被上訴人委由設計師繪製之設計圖、拍攝之照片可稽（原審卷第49至58頁，第155 至158 頁），足認被上訴人主張其委請設計師規劃設計圖說多案，包括於醫院2 樓及5 樓設置碎石室，並與上訴人討論多次，均遭搪塞拒絕，導致至上訴人將醫院出售時，該碎石室的空間仍無法確定乙情為真實。

㈢上訴人固以：系爭合約三個月即為林雯雄所終止，為被上訴人在原審所自認，雖林雯雄嗣又找來涂淑妍與上訴人協商，乃新約之協商，非屬系爭契約之延續云云抗辯。

按當事人於訴訟上所主張之利己事實，經他造為一致之陳述者，固應生自認之效力，而可免除他造就該事實之舉證責任，且於主張該事實之一造未合法撤銷其自認前，法院及當事人應併受拘束，以該自認之事實作為裁判之基礎，但如他造未為一致之陳述，則主張該事實之一造自得不待撤銷，逕為變更事實之主張。

經查，林雯雄所委任之訴訟代理人所提出之起訴狀（按：起訴時原告僅林雯雄一人）固記載「由於被告所經營之優生美地醫院遭健保局核刪給付之情形嚴重，故原告經營三個月後，認所耗費之時間與勞力與所得不成正比，兩造合作契約遂合意終止」、及102 年11月6 日提出之追加（按：追加菳洋公司為原告）及準備狀內記載「經營三個月後，兩造於『被告診間達成口頭合意終止』該合作契約」（原審卷第5 頁、第33頁背面），惟嗣後被上訴人之訴訟代理人於104年3 月14日已表示，其先行二份書狀所以會有如是記載，是當事人未將此部分表達清楚，至後來釐清，發現有誤，故而表示更正其陳述（原審卷第134 、135 頁）。

而上訴人對於上揭二份書狀就該部分之記載，並未與該記載同為一致之陳述，即上訴人稱係林雯雄因營運不佳，看診人數甚少，故停止看診，並自行離去，而未言及兩造有合意終止契約之情（原審卷28頁背面、44頁、77頁），直至104 年2 月11日開庭時，始稱「我們認為兩造合作契約已終止」，並於同年2 月26日具狀陳稱「原告於102 年1 月間『致電予被告表示欲終止合約，經被告同意』合意終止」（原審卷118 頁），核諸上情，兩造間並未為一致之陳述，是而被上訴人逕為變更該事實之主張，揆諸上開說明，自無不合。

上訴人執此謂該契約業經被上訴人在原審為自認云云，並進而謂林雯雄嗣後找涂淑妍與伊談設碎石室之事，乃新約之商議，與系爭契約無涉云云，核非可採。

又查，林雯雄於兩造訂約後，因泌尿科尚未成立，係以報備支援方式於101 年10月4 日至12月14日在優生美地醫院為手術（8 例）後，即未再為之，縱係因病患未多，且因碎石室尚未設置，若要看泌尿科病，僅能以報請支援方式為之，故而在碎石室設置前，林雯雄未再以該方式在優生美地醫院執行醫療業務，惟難因此即認被上訴人荃洋公司有終止系爭契約之意，是而被上訴人主張其於104 年間多次再與上訴人談論碎石室之設置諸問題，即係因上訴人尚未履行系爭契約所定「使荃洋公司在優生美地醫院內設置碎石室」義務之舉，自屬可信。

㈣系爭契約簽訂後，經雙方多次討論，上訴人始終未予確定碎石室設置之地點，嗣優生美地醫院於102 年11月20日降級為診所，上訴人並於103 年6 月將該診所賣予他人等情，已如前述，足證上訴人不僅未依約提供場所讓菳洋公司設置碎石室，甚至將該所在不動產出售他人，使荃洋公司設置碎石室為碎石泌尿醫療之業務無法達成，上訴人即未依約履行其應盡之義務。

按醫師法第8條之2 規定：「醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。

但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限。」

，全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第24條第1項復規定：「保險醫事服務機構之醫師於執業處所外，為保險對象提供之醫療服務，非依法令規定，經報准支援及報經保險人同意，本保險不予給付。」

依上開規定，醫師可以報備支援之方式在其執業處所外為醫療行為及服務。

林雯雄於101 年9 月至12月間，以向健保局報備支援之方式，將其在正薪醫院之8 名病人，於上訴人經營之優生美地醫院處進行手術，為兩造所不爭執，雖林雯雄係採報備支援之方式，利用優生美地醫院之場所進行手術，（報備支援核准函見原審卷第48頁），上訴人所以允許林雯雄以該方式在其醫院進行該醫療業務，當係菳洋公司已與上訴人簽訂系爭契約，被上訴人衡量碎石室之設置及泌尿科之成立，需費時日，故而以此方式將病人陸續帶往優生美地醫院進行醫療，以盡契約之效，以免在上訴人為完全之給付前，徒繳租金，而空置未用之弊所為之舉。

㈤菳洋公司主張兩造未有終止系爭契約的意思表示，102 年6月、7 月由證人涂淑妍找來設計師丈量後的規劃之設計圖完成後，林雯雄與上訴人在優生美地醫院1 樓診間、5 樓會議室進行多次討論。

102 年度下半年，上訴人甚至表示還要找其他科別一起進駐優生美地醫院，曾找骨科醫師吳芳峻及出資大千醫院的謝勝正，林雯雄由證人涂淑妍陪同，四人一同在優生美地醫院5 樓上訴人之辦公室開會討論整棟大樓空間整體規劃，而在優生美地醫院因護理人力不足降級為診所後，林雯雄及涂淑妍再去找上訴人商談合約應如何履行，上訴人當時還表示補足人力很容易等情，除據證人涂淑妍證述如前外，並有被上訴人委任設計師所繪製之設計圖、拍攝之照片在卷可稽（原審卷第49-58 頁、第155-158 頁），足證在102 年下半年，荃洋公司確有繼續上訴人商談合作契約，上訴人主張在102 年1 月被上訴人以電話向上訴人為終止契約的意思表示，自不足採，已如前述。

另上訴人又稱102 年下半年因萌生將優生美地醫院轉售之念頭，當時骨科醫師吳芳竣有意購買，上訴人並多次與吳醫師洽談買賣事宜，被上訴人得知後趁上訴人與吳醫師商談時，欲向吳醫師表示合作之意願，並非討論系爭契約有關空間整體規劃事宜云云。

然吳芳峻醫師當時僅係與上訴人討論以承租方式進行，並無購買優生美地醫院之計畫乙節，業據被上訴人提出簡訊內容照片為證（原審卷第159 頁），足認上訴人上開所辯，亦不足採。

按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關係給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。

如前所述，上訴人不僅未提供場所讓菳洋公司設置碎石室，甚至將之出賣他人，使被上訴人在優生美地醫院經營泌尿科進行體外震波碎石等事務未能依約達成，上訴人未依約履行其應盡之義務，菳洋公司因此所受之損害自得依給付不能等規定請求賠償損害。

菳洋公司於簽訂契約後，於優生美地醫院設置X 光室，支出費用680,000 元，為上訴人在原審所不爭執，上訴人於本院雖以依被上訴人提出之報價單共三張，其中第三張（原審卷第11頁）目錄細項「○○路00號工程」，總計121,320 元也計入」，該○○路00號乃林雯雄先前欲在該處開設泌尿科診所之處所，該費用與在優生美地醫院設置Ｘ光室無關，原審未予剔除，自有不當云云。

查起訴狀所附之報價單有三張，第三張固有上訴人所述，係屬○○路00號工程之費用，惟該費用121,320 元，並未計入第一張「優生美地Ｘ光室幅射防護工程」68萬元之計價內，有各該報價單可稽。

換言之，第三張明仁路工程之報價單係被上訴人贅提，無關本件計價，是而上訴人所指，自有誤會。

又，上訴人以其並未委任荃洋公司設置該Ｘ光室，且未在該Ｘ光測試報告（新機安裝）上蓋章，荃洋公司不得請求該項費用云云。

惟荃洋公司在優生美地醫院設置Ｘ光室，若非經上訴人同意，荃洋公司焉能施工？且荃洋公司與上訴人訂立系爭契約，既係要利用上訴人經營之醫院成立泌尿科及設置碎石機以供泌尿患者體外碎石使用，而欲行碎石之患者，於碎石之前亦必先經Ｘ光照射，以確定結石之位置、大小，乃大眾皆知之常識，是而荃洋公司主張其於101 年11月間設立Ｘ光室係依約並經上訴人同意所為，應屬可信，此再徵諸上訴人陳稱「Ｘ光機測試，因係設於優生美地醫院，報告上自然需蓋用被告醫院之印章」（原審卷77頁）更為明確。

是而雖該Ｘ光室並非上訴人所委任而設置，但因上訴人未履行契約義務，致荃洋公司受有該68萬元之損害，上訴人自應負賠償責任。

又，系爭契約第伍點關於合約之修改與自動終止㈢載明：「雙方合約簽訂後，若甲方未遵守，需支付乙方違約金新台幣十萬元」。

上訴人因將醫院轉賣，對荃洋公司造成給付不能，違反契約的約定，故菳洋公司依約請求上訴人支付違約金100,000 元，自屬有據。

上訴人雖以：該約定10萬元之違約金屬損害賠償總額預定性質，則上訴人若違約，至多僅負賠償該10萬元為上限，荃洋公司之請求不可逾此云云抗辯。

惟按當事人得預定債務人不履行時，應付違約金。

當事人間違約金約定之性質為何？應視具體事件全貌為觀察、衡量。

上訴人與被上訴人荃洋公司訂立系爭契約，荃洋公司除負有租金之義務外，為達契約目的，還需購置設備及裝設所需之空間，該需為之設備、裝置之費用，價格皆遠高於10萬元，則當事人間之真意，當不可能僅以10萬元視為因不履行而生損害之賠償總額，否則即與事務之本旨有違，足認荃洋公司主張該違約金之性質係為了督促契約履行之懲罰性質違約金的約定為可採。

是而上訴人謂除了該10萬元違約金外，菳洋公司不得再為其他損害之請求云云，要非可採。

㈥菳洋公司主張其為了在優生美地醫院設置X 光室，因而購買X 光機花費115 萬元，因上訴人債務不履行，致其以80萬元轉賣，請求上訴人賠償差額35萬元。

上訴人雖不否認菳洋公司以上開價額買進及賣出X 光機，惟辯陳該X 光機係菳洋公司與上訴人訂約前，林雯雄本欲在高雄市明仁路開設泌尿診所時即購買，後因該診所未開成，才將該X 光機送至優生美地醫院，上訴人不應負該差額損失之賠償責任。

經查，菳洋公司與上訴人係於101 年9 月24日簽訂系爭契約，然菳洋公司早於同年7 月26日即與三光儀器股份有限公司簽訂購買訟爭之X 光機，該買賣合約書記載交貨地點亦記載為高雄市○○路00號，嗣才改為優生美地醫院，有該買賣合約書可稽（原審卷第127 頁至129 頁）。

而林雯雄先前確有在明仁路開設泌尿科之計劃，而委請裝修公司施工，亦有被上訴人提出之報價單可稽（原審卷第11頁，即前揭被上訴人贅提之報價單），足證上訴人指該X 光機係被上訴人原先欲在明仁路開設診所時所訂購，而非因與上訴人合作始購置之主張為可採。

被上訴人雖以：兩造在原審已就「原告為設置上開X 光室，因而購買X 光機花費115 萬元，後以80萬元轉賣」列為不爭執事項（見原判決不爭執事項五）則應受拘束，不得再行爭執等語抗辯。

惟原判決記載之該「不爭執事項五」係原審法官就其臚列之該不爭執事項問被告（即上訴人）有何意見，被告答以無意見，（原審卷第138 頁），考無意見與不爭執兩者並不同義，當事人就所詢表示無意見，則嗣後若發現有潛存的爭點，則非不可再事爭執，自難認上訴人有就該事實與對造有不再為爭執之真正合意，則上訴人嗣發現當初未發現之事實而予追復爭執，自與訴訟契約有別，而不受拘束。

而該買賣合約書及報價單乃被上訴人所提出，被上訴人即無事證被突襲之情，是而菳洋公司所購系爭X 光機，既非菳洋公司因應在優生美地醫院與上訴人合作始行訂購，則縱上訴人有契約不履行之舉，該X 光機轉售之差價，即與上訴人契約不履行無因果關係，不能令上訴人負賠償責任。

菳洋公司就此請求上訴人給付35萬元，要屬無據。

㈦「本合約書有效日期如下：㈠自民國101 年9 月24日起至108年．．．」、「乙方自合作日起第一個月免收租金，前六個月每月需支付甲方十萬元租金．．．」，為訟爭合約所明定。

上訴人與菳洋公司既約定自101年9月24日合約生效起算，是而除第一個月菳洋公司依約免付免付租金外，自第二個月即104 年10月24日起，菳洋公司自應給付租金。

菳洋公司以：101 年9 月24日「只是簽約日，非合作日」，體外震波碎石室空間遲未特定，無由收取租金云云抗辯，其有將碎石室設立始負租金給付義務之謬誤，該解釋自屬違背契約之約定。

此再徵諸上訴人何以於簽約後至101 年12月底以前，允許林雯雄以報備支援方式在上訴人之優生美地醫院為上揭泌尿患者為手術？蓋系爭契約已成立並生效，菳洋公司自第二個月開始負有繳納租金義務，而上訴人則有提供約定之空間、設備等方式，供菳洋公司指示之泌尿專科醫師林雯雄在該院為醫療行為以獲健保給付所致。

是而上訴人菳洋公司使用三個月，除第一個月免付租金外，就二個月租金20萬元主張抵銷，自屬有據。

菳洋公司依前揭說明，對上訴人有78萬元之債權（68萬+10 萬=78 萬），經抵銷後為58萬元。

㈧按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

林雯雄於101 年9 月至12月間，以向健保局報備支援之方式，將上揭其在正薪醫院之病人，在上訴人經營之優生美地醫院處進行手術，手術醫療費用經健保局審核後給付143,239 元匯入上訴人帳戶內，為兩造所不爭執，上開費用既為林雯雄執行業務所得，自非上訴人所得保有，上訴人迄未將之交付林雯雄，是林雯雄依據不當得利之法律關係請求上訴人給付上開143,239 元，自屬有據。

六、綜上，被上訴人林雯雄請求上訴人給付143239元，被上訴人菳洋公司請求上訴人給付113 萬元，該林雯雄之請求全部，菳洋公司之請求在58萬元，及均自原審準備四狀繕本送達翌日即104 年3 月5 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許，菳洋公司逾此之請求，則屬無據，不應准許。

原審在上開應予准許範圍內，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

至於逾上開應予准許之部分，原判決判命上訴人給付，自有違誤。

上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，駁回被上訴人菳洋公司此部分之訴及假執行之聲請。

又，兩造其餘之攻防資料及證據方法，均無碍上開認定，不影響判決之結果，爰不一一予以贅論，併此敍明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書 記 官 白 蘭