臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上易,239,20150818,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第239號
上 訴 人 韓仙法
被上訴人 侯添丁
訴訟代理人 蔡陸弟律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國104 年5 月12日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第159 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○000 ○號建物（權利範圍全部，下稱系爭建物），雖於民國97年11月13日以上訴人為權利人，設定登記擔保債權總金額新台幣（下同）60萬元、擔保債權種類為97年11月12日消費性借款之普通抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人並聲請取得准予拍賣抵押物之民事裁定。

惟系爭抵押權設定之緣由，係因被上訴人之配偶侯謝阿珠於97年間與上訴人對賭期貨指數，積欠賭債50餘萬元，上訴人對賭債不能取得債權，被上訴人為顧及自身與配偶之生命安全，被迫出面以系爭建物為上訴人設定系爭抵押權。

因賭債非合法債權，兩造間並無消費借貸關係存在，上訴人未曾交付60萬元款項予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，系爭抵押權設定登記應予塗銷。

爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保系爭60萬元之債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。

二、上訴人則以：上訴人於97年11月12日出借60萬元予被上訴人，借款之交付係當場支付現金，被上訴人並簽發借據一紙為憑，並於抵押權設定契約書上親自簽名及蓋用印鑑章，以其所有系爭建物為上訴人設定系爭抵押權。

是系爭抵押權所擔保者並非賭債，上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權無理由等語置辯（上訴人之前雖抗辯系爭抵押權同時擔保謝阿珠陸續向上訴人借款共60萬元之債權及被上訴人承擔謝阿珠債務等情，但上訴人於本院已表示不再以此抗辯）。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴聲明:㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明: 上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有之系爭建物，據謄本登載經高雄市政府地政局岡山地政事務所以97年岡資地字第0000000 號收件，於97年11月13日以上訴人為權利人，設定登記擔保債權總金額60萬元、擔保債權種類為97年11月12日消費性借款之普通抵押權。

㈡系爭建物坐落之基地，未一併為上訴人設定抵押權。

㈢系爭抵押權於設定登記時為第二順位，前尚有為高雄縣岡山鎮農會設定擔保債權480 萬元之第一順位最高限額抵押權，嗣第一順位抵押權因抵押債務經清償而於101 年4 月23日塗銷抵押權設定登記，系爭抵押權始變更為第一順位。

五、本件爭點：㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？㈢被上訴人得否請求塗銷系爭抵押權？

六、本院判斷：㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即足當之。

本件被上訴人主張系爭建物為其所有，與上訴人間並無借貸關係，系爭抵押權並無擔保之債權存在等情。

本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭建物存有將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之認定結果，足以影響被上訴人私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故被上訴人提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在。

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

從而，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任。

⒉被上訴人否認曾向上訴人借貸60萬元，自應由上訴人對兩造間已成立消費借貸關係及確有交付系爭借款之事實，負舉證責任。

經查:⑴上訴人雖提出被上訴人簽立之系爭借據，以系爭借據上記載: 「茲向韓仙法（即上訴人）借款新台幣陸拾萬元正，該款額當日親收足訖無誤。」

為證。

惟被上訴人仍否認收受60萬元，而上訴人先則於原審抗辯: 上訴人於97年間借予被上訴人之配偶謝阿珠60萬元，經上訴人催討後，被上訴人於97年11月12日出面保證謝阿珠一定還款，始簽立系爭借據（見上訴人於原審104 年1 月16日答辯狀），嗣後又於原審改稱係代書書寫錯誤，被上訴人及謝阿珠各向上訴人借60萬元云云。

則由上訴人就被上訴人簽立系爭借據之原因，既有上開前後不同抗辯觀之，系爭借據上雖記載被上訴人於97年11月12日當日親收60萬元，是否屬實，已令人生疑，自難以系爭借據有上開記載，即認上訴人已證明交付60萬元借款予被上訴人。

又上訴人雖另提出其自燕巢區農會交易明細，以證明確實交付現金等情。

然依上開農會之交易明細僅顯示上訴人自97年7 月起至97年12月26日止，均有多次提領現金之紀錄，且每次提領之金額為5 至20萬元不等，但系爭借據簽立當日即97年11月12日並無60萬元之提領紀錄，上訴人雖又以: 「97年11月12日提領20萬元，加上40萬元自釣蝦場之營收中湊足60萬元」云云，惟為被上訴人否認，則該農會交易明細亦不足以證明上訴人已交付60萬元予被上訴人。

⑵上訴人雖舉最高法院88年度台上字第3364號判決之意見、最高法院69年度第27次民事庭會議決議為據，抗辯被上訴人簽立系爭借據既已記載積欠借款、親收借款等事實，應認上訴人就交付借款之事實，已盡舉證責任云云。

惟查，最高法院判決係就個案所表示之見解，且與本件事實復不盡相同，本院自不受其拘束。

又上開最高法院民事庭會議決議內容係「借據如未表明已收到借款，尚不足以證明其交付借款之事實，如仍經爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任」，而本件因被上訴人前述主張及上訴人之抗辯，雖系爭借據記載「親收借款」，但經本院認定尚難認交付借款之事實為實在，已於前述，本件與前開最高法院民事庭會議決議案情不盡相同，二者尚無矛盾。

上訴人以此抗辯就交付借款之事實，應認已盡舉證責任云云，尚無可採。

⑶上訴人復抗辯: 被上訴人有繳納5 、6 個月之利息以一分計算約每月6 千元，所以上訴人有交付借款，被上訴人才交利息云云。

然查，證人即被上訴人之配偶謝阿珠證稱: 因認為欠上訴人賭債，所以曾一個月付給上訴人9 千元之利息，付了好幾個月，也有陸續清償約30萬元等語（見一審卷第79、80頁）。

則謝阿珠雖證稱有繳納利息予上訴人等情，但參以上訴人亦自承謝阿珠之前另向上訴人借款60萬元等情，則謝阿珠所證稱其繳付利息，應為清償謝阿珠與上訴人間債務(賭債或借款債務），因此謝阿珠或被上訴人即使有給付上開利息，既非清償上訴人所指本件被上訴人向其借貸之60萬元借款債務，上訴人以此抗辯業已交付60萬元予被上訴人，尚難採信。

⑷另上訴人之前雖抗辯系爭抵押權同時擔保謝阿珠向上訴人借款共60萬元之債權及被上訴人承擔謝阿珠債務，雙方合意以謝阿珠之債務作為97年11月12日所應交付之金錢等情。

但上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日均表示不再以上情為抗辯，僅抗辯上訴人於97年11月12日交付60萬元予被上訴人，兩造成立借貸關係等語（見本院卷第27頁、第35頁）。

因此謝阿珠對上訴人之債務為賭債或借款債務及被上訴人是否承擔謝阿珠債務，本院均無庸再於本件中論述。

⑸綜上，上訴人主張系爭抵押權所擔保為上訴人於97年11月12日借貸予被上訴人之60萬元債權，但被上訴人既否認收受借款，而上訴人就交付被上訴人60萬元借款之事實，既未能舉證明為實在，則被上訴人主張兩造間之借貸關係不存在，即系爭抵押權所擔保之60萬元債權不存在，自可採信。

㈢被上訴人得否請求塗銷系爭抵押權？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條所明定。

系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，則系爭抵押權亦不存在，是被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767 第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。

七、綜上所述，被上訴人主張兩造間系爭抵押權所擔保債權不存在，應為可採，上訴人所辯均無可取。

從而，被上訴人本於系爭建物之所有權人，依民法第767條規定之物上請求權之法律關係，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及命上訴人應塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。

原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書 記 官 陳金卿