臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,上更(一),16,20151125,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上更㈠字第16號
上 訴 人 高雄榮民總醫院
法定代理人 莫景棠
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
被上訴人 仁合顧問有限公司
法定代理人 羅美玲
訴訟代理人 吳曉維律師
邱基峻律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國103 年4 月23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2125號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國104 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：兩造於民國93年10月6 日簽立「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院美容中心外包案契約」（下稱系爭契約），約定上訴人將設於高雄市○○區○○○路000 號之美容中心（下稱美容中心）委由被上訴人經營，營業款項由上訴人代收後，依契約第7條第4項扣除被上訴人應付費用、上訴人提成等款項，餘款由被上訴人開立發票向上訴人請款。

因上訴人對代收款是否屬加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條第1項第3款所定免徵營業稅生有疑慮，故兩造於上開約定特別記載「營業稅外加」。

又因上訴人認其經營醫院，所代收之銷售護膚產品（下稱系爭護膚產品）所得屬免徵營業稅範圍，故被上訴人請款時未自暫收款項中扣除該營業稅。

嗣99年間上訴人遭財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）查稅，認定代收系爭護膚產品款項非屬免徵營業稅範圍，命上訴人補繳營業稅新臺幣（下同）1,541,025 元（下稱系爭營業稅），經其繳納完畢，系爭營業稅屬被上訴人應負擔之費用，上訴人代為繳納，致被上訴人受有免繳系爭營業稅之利益，自屬不當得利，經上訴人催告給付未果，爰依系爭契約第7條第4項、美容中心基本營運規範（為系爭契約之附件；

下稱基本營運規範）第7條第2項及不當得利返還請求權提起本件訴訟等語。

聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,541,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

（就上訴人請求被上訴人給付罰鍰70萬元本息部分，業經判決上訴人敗訴確定，非本院審理範圍，故不再贅述）。

二、被上訴人則以：系爭契約第7條第4項所約定之「營業稅外加」，係指被上訴人銷售貨物或勞務與「上訴人」所生之營業稅，即被上訴人開立發票請款時，應如何分擔稅款及計算請款金額約定。

本件上訴人所請求之系爭營業稅係上訴人銷售貨物與「消費者」所產生，與上開約定無涉。

又基本營運規範並未約定營業稅應由被上訴人負擔，上訴人自不得引用基本營運規範第7條第2項請求被上訴人負擔系爭營業稅。

縱認應由被上訴人負擔，惟營業稅每2 個月申報1 次，上訴人每2 個月即得向被上訴人收取，屬不及一年之定期給付，其遲至102 年10月始提起本件訴訟請求，其請求權已罹於時效等語置辯。

答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,541,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於93年10月6 日簽立系爭契約（基本營運規範為系爭契約之附件），系爭契約第7條第4項約定：「甲方（即上訴人）得按月自美容中心之暫收款項，扣除乙方（即被上訴人）應付費用、甲方提成等款項，其剩餘款項由乙方開立發票請款，營業稅外加」。

又就被上訴人提議修改「營業稅外加」部分，兩造於94年12月27日召開協調會，協調會結論：系爭契約解釋權在上訴人，目前還是按照上訴人建議方案處理，被上訴人若還有疑義，請依照系爭契約爭議處理程序，提出異議或向權責單位尋求仲裁。

㈡兩造於94年9 月2 日就美容中心販賣護膚產品利潤分配等事項召開協調會。

㈢上訴人之美容中心向消費者收取之款項均由上訴人暫收，並由上訴人以其名義出具醫療收據予消費者。

㈣被上訴人向上訴人請款，由上訴人自暫收款項扣除被上訴人需繳付之費用以及上訴人提成款項，再由被上訴人提出二聯式統一發票向上訴人請款。

㈤國稅局以上訴人自94年1 月1 日起至97年4 月30日止，未依規定申請營業登記，銷售護膚產品共計23,051,120元，逃漏營業稅1,152,557 元；

另自97年5 月1 日起至98年12月31日止，未辦理營業項目變更登記，增加經營銷售護膚產品共計7,769,372 元，逃漏營業稅388,468 元，認定上訴人逃漏營業稅而補徵1,541,025 元，並裁罰100 萬元，上訴人申請復查後就罰鍰追減30萬元。

上開核定日期均在92年9 月2 日協調會之後。

㈥被上訴人曾訴請上訴人給付自93年10月6 日起至98年11月22日止，按各期發票金額5%計算之營業稅計4,877,534 元，經原審以100 年度訴字第1285號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以101 年度上字第65號判決駁回其上訴而告確定（下稱前案確定判決），其理由認為: 上訴人於94年12月27日協調會就「營業稅外加」之爭議，建議處理方式為：營業稅依稅法規定為「內含」（即銷售額已內含營業稅，不另加徵5%營業稅），應由被上訴人負擔，上訴人依契約第7條第4項約定，得按月自美容中心之暫收款項，扣除被上訴人應付之費用、上訴人提成等款項，其剩餘款項由被上訴人開立發票請款。

又財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所於該案函覆本院稱，被上訴人係以二聯式統一發票金額按稅率5%還原計算填報銷售額及銷項稅額，而被上訴人向上訴人請款所開立之統一發票已內含營業稅，經上訴人如數付訖，被上訴人並據以申報及繳交營業稅，故被上訴人開立統一發票金額向上訴人請領款項之金額有包含營業稅在內等語。

五、兩造爭執事項為：㈠本件應否受前案確定判決就營業稅應由何造負擔所為認定之拘束? ㈡系爭營業稅應由何造負擔？上訴人依系爭契約第7條第4項、基本營運規範第7條第2項及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付1,541,025 元，有無理由？茲就此爭執事項分述如下:

（一）本件應否受前案確定判決就營業稅應由何造負擔所為認定之拘束?⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

準此，如確定判決理由所判斷之訴訟標的以外之重要爭點與本件訴訟標的或重要爭點不同，自無爭點效可言，法院自不受拘束。

⒉查，被上訴人曾訴請上訴人給付自93年10月6 日起至98年11月22日止，按各期發票金額5%計算之營業稅計4,877,534 元，經原審以100 年度訴字第1285號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以101 年度上字第65號判決駁回其上訴而告確定，其理由認為: 上訴人於94年12月27日協調會就「營業稅外加」之爭議，建議處理方式為：營業稅依稅法規定為「內含」（即銷售額已內含營業稅，不另加徵5%營業稅），應由被上訴人負擔，上訴人依契約第7條第4項約定，得按月自美容中心之暫收款項，扣除被上訴人應付之費用、上訴人提成等款項，其剩餘款項由被上訴人開立發票請款。

又財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所於該案函覆本院稱，被上訴人係以二聯式統一發票金額按稅率5%還原計算填報銷售額及銷項稅額，而被上訴人向上訴人請款所開立之統一發票已內含營業稅，經上訴人如數付訖，被上訴人並據以申報及繳交營業稅，故被上訴人開立統一發票金額向上訴人請領款項之金額有包含營業稅在內等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上開民事卷宗查明屬實。

準此，被上訴人於前案確定判決所請求返還之營業稅係其已向稅捐機關申報及繳交之營業稅，核與本件上訴人所請求之系爭營業稅並不相同，且依下開（二）之⒌所述，兩造應分別就系爭護膚產品繳納營業稅之法律依據不同，前案確定判決所認定之營業稅係指被上訴人將系爭護膚產品交付予「上訴人」代為銷售所生之營業稅；

而本件係上訴人將系爭護膚產品銷售予「消費者」所生之營業稅，二者明顯相異，難認有何爭點效之適用，是上訴人主張本件有爭點效之適用，應受前案確定判決之拘束云云，自無足採。

（二）系爭營業稅應由何造負擔？上訴人依系爭契約第7條第4項、基本營運規範第7條第2項及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付1,541,025 元，有無理由？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。

但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解。

查，兩造於93年10月6 日簽立系爭契約，約定上訴人將其美容中心外包予被上訴人經營，營業款項由上訴人暫收後，再由被上訴人依系爭契約第7條第4項提出二聯式統一發票向上訴人請款，本件被上訴人已請款完畢，嗣上訴人於99年遭人檢舉，未依規定申請營業登記，銷售護膚產品等，經國稅局對之補徵營業稅1,541,025 元等情，為兩造所不爭執。

又系爭契約第7條約定：「契約價金及請款：乙方（即被上訴人，下同）應每月向甲方（即上訴人，下同）繳納基本權利金（場地租金）新台幣25萬元整。

乙方依每月營運收入250 萬元為基準，超過部分按百分之15繳交甲方。

權利金繳納期限：㈠乙方應於每月10日，繳納基本權利金。

㈡超額經營權利金，於次月底繳交。

甲方得按月自美容中心之暫收款項，扣除乙方應負之費用甲方提成等款項，其剩餘款項由乙方開立發票請款，營業稅外加。」

（見原審卷第7 頁正、反面），是由標題文字，即知該條係就契約價金及請款方式所為之約定，觀其內容，第一、二項係約定被上訴人得收取基本權利金、超額經營權利金，第三項係約定權利金繳納期限，第四項係約定上訴人請款方式。

嗣被上訴人就「營業稅外加」之約定有疑義，乃提議修改「營業稅外加」部分，兩造遂於94年12月27日召開協調會，協調會結論為：系爭契約解釋權在上訴人，目前還是按照上訴人建議方案處理，即被上訴人依系爭契約第7條第4項約定之剩餘款項開發票領款，內含營業稅（見原審卷第203 至204 頁），而被上訴人事後亦係以二聯式統一發票金額按稅率5%還原計算填報銷售額及銷項稅額報稅（見原審卷第191 頁反面）；

又上訴人自承因伊經營醫院，開收據給患者依營業稅法規定免徵營業稅，所以於簽訂系爭契約時，兩造並「沒有」想到銷售系爭護膚產品會被課營業稅等語（見本院卷第60頁），顯見系爭契約第7條第4項約定之「營業稅外加」應非針對上訴人銷售系爭護膚產品予「消費者」之情形。

準此，系爭契約第7條第4項記載之「營業稅外加」，應係就兩造於締約時就被上訴人銷售貨物或勞務予「上訴人」所生之營業稅，於被上訴人開立發票向上訴人請款時，應如何分擔稅款及計算請款金額所為之約定，與上訴人銷售系爭護膚產品予「消費者」所生之系爭營業稅無關。

是上訴人依系爭契約第7條第4項約定，請求被上訴人給付系爭營業稅1,541,025 元及其法定遲延利息，不予准許。

⒉又基本營運規範第7條第2項係約定被上訴人需定期繳納費用包括基本權利金、利潤分配額、超額權利金及營運收入印花稅（見原審卷第12頁），並不包括營業稅在內，且上訴人自承之所以未就營業稅為約定，係因伊經營醫院，開收據給患者依營業稅法規定免徵營業稅，所以於簽訂系爭契約時，兩造並「沒有」想到會被課營業稅等語（見本院卷第60頁）；

被上訴人則主張締約當時，上訴人單方面認為不用繳納營業稅，所以兩造就未將營業稅納入基本營運規範第7條第2項等情（見本院卷第60頁），顯見於簽訂系爭契約時，上訴人認為銷售系爭護膚產品予「消費者」之行為，毋庸繳納營業稅，故基本營運規範第7條第2項並未針對上訴人銷售系爭護膚產品予「消費者」所生之營業稅為約定，應堪認定，故尚難因基本營運規範第7條第2項約定印花稅由被上訴人負擔，即逕而認為銷售系爭護膚產品予消費者所生之系爭營業稅亦應由被上訴人負擔。

是被上訴人辯稱基本營運規範第7條第2項並未就本件系爭護膚產品所生之營業稅為約定等語，應堪採信，上訴人主張依基本營運規範第7條第2項約定，印花稅既由被上訴人負擔，則系爭營業稅亦應由被上訴人負擔，而依基本營運規範第7條第2項約定，請求被上訴人給付系爭營業稅1,541,025 元及其法定遲延利息，尚難准許。

⒊又上訴人主張依基本營運規範第7條第2項第1款標題雖記載權利金，但水電費、空調、電話費用等或其他額外作業成本，可彈性增列計算，故遭國稅局課徵之系爭營業稅可以歸納屬其他額外作業成本，而由被上訴人負擔云云，為被上訴人所否認，並辯稱：基本營運規範第7條第2項第1款係定額收取，應不包括締約時，未預想到之費用，且該條文之增列計算是依「承包廠商」（即被上訴人）需求，才可以增加，系爭營業稅並非被上訴人之需求所生，自非屬上開增列計算之作業成本等語。

查，基本營運規範第7條並未針對上訴人銷售系爭護膚產品予消費者所生之營業稅為約定，已如前述，且基本營運規範第7條第2項第1款係約定：「承包廠商（即被上訴人）需定期繳付費用，包括基本權利金、利潤分配額、超額權利金及營運收入印花稅，概要說明如下⑴水、電費、空調及電話費另依實際耗用費支付。

餘器械被單消毒、衣物清潔、環境清潔消毒、衛材供應、工務修繕、收費或其他額外作業成本，可視『承包廠商（即被上訴人）』需求，彈性增列計算。

．．．」，顯見基本營運規範第7條第2項第1款所稱之彈性增列計算作業成本必需是因被上訴人需求始可，本件系爭營業稅並非被上訴人需求所生，自非屬上開增列計算之作業成本，故上訴人本於基本營運規範第7條第2項第1款之約定，請求被上訴人給付系爭營業稅1,541,025 元及其法定遲延利息，應屬無據。

⒋另上訴人為醫院，其提供之醫療勞務依營業稅法第8條第1項第3款之規定免徵營業稅，此為上訴人所知悉。

又兩造依系爭契約約定，係由上訴人將設於其院區內之美容中心委由被上訴人經營（見原審卷第7 頁），經營期間消費者支付之款項由上訴人代收，嗣再由被上訴人開立發票向上訴人請款一節，為兩造所不爭執，且基本營運規範第7條並未就本件銷售系爭護膚產品所生之營業稅為約定一節，已認定如前。

又上訴人如於簽訂系爭契約時，就代收銷售護膚產品之款項是否均屬醫療勞務範圍而免徵營業稅有疑慮，且欲將例外需繳納之營業稅部分歸由被上訴人負擔，自應於簽訂系爭契約時就此為明確約定，然系爭契約有關營業稅之約定僅於第7條第4項有記載，而此約定係針對被上訴人銷售貨物或勞務予「上訴人」所生之營業稅，於被上訴人開立發票向上訴人請款時，應如何分擔稅款所為之約定，而系爭契約就上訴人銷售系爭護膚產品予「消費者」所生之營業稅並無任何約定之記載，已如前述，故上訴人依系爭契約第7條第4項約定，請求被上訴人給付系爭營業稅1,541,025 元及其法定遲延利息，尚難准許。

⒌按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。

又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；

而提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。

銷售貨物或勞務之營業人係營業稅之納稅義務人。

另醫院、診所、療養院提供之醫療勞務、藥品、病房之住宿及膳食，免徵營業稅，但有銷售貨物或勞務時，為營業人，亦即為營業稅之納稅義務人，應自行向公庫繳納營業稅款。

營業稅法第1條、第3條第1 、2 項、第2條第1款、第8條第1項第3款、第6條第2款、第42條第1項分別定有明文。

查，系爭護膚產品係由被上訴人交付予上訴人代為銷售，再由上訴人銷售予「消費者」，且向消費者收取之款項均由上訴人暫收，並由上訴人以其名義出具醫療收據而非發票予消費者，致遭國稅局核課系爭營業稅等情，為兩造所不爭執，顯見係上訴人將系爭護膚產品銷售予消費者，否則焉會開立「醫療收據」予消費者。

是依營業稅法第3條第2項規定，被上訴人提供系爭護膚產品與上訴人收益，以取得代價者，為銷售勞務，依營業稅法第2條第1款規定，其為營業稅之納稅義務人；

又上訴人代被上訴人銷售系爭護膚產品予消費者，係將系爭護膚產品之所有權移轉予「消費者」，依營業稅法第3條第1項規定，上訴人因此取得代價者，係屬銷售貨物，依營業稅法第2條第1款規定，其為營業稅之納稅義務人，是上訴人、被上訴人就系爭護膚產品應分別負擔營業稅之依據並不相同，前者係因銷售「貨物」（即系爭護膚產品）而需負擔營業稅，後者係因銷售「勞務」而需負擔營業稅，二者明顯不同，故依上開營業稅法規定，上訴人應負擔因銷售系爭護膚產品所生之系爭營業稅，則其繳納系爭營業稅乃係履行營業稅法所規定之繳稅義務，與被上訴人無關，難謂被上訴人受有何不當得利。

次查，國稅局以上訴人自94年1 月1 日起至97年4 月30日止，未依規定申請營業登記，銷售護膚產品共計23,051,120元，逃漏營業稅1,152,557 元；

另自97年5 月1 日起至98年12月31日止，未辦理營業項目變更登記，增加經營銷售護膚產品共計7,769,372 元，逃漏營業稅388,468元，認定上訴人逃漏營業稅而補徵1,541,025 元，並裁罰100 萬元，上訴人申請復查後就罰鍰追減30萬元等情，為兩造所不爭執，準此，國稅局核課系爭營業稅係因上訴人未依規定申請營業登記，銷售系爭「護膚產品」而逃漏系爭營業稅，核與被上訴人銷售「勞務」予上訴人無關，意即被上訴人就上訴人銷售系爭護膚產品所生之系爭營業稅本無繳納之義務，則上訴人依營業稅法繳納其應負擔之系爭營業稅，難謂被上訴人受有何利益，從而上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,541,025 元及其法定遲延利息，難認有據。

⒍至於上訴人主張其收取3%純利，卻需負擔5%營業稅係屬不合理，故系爭營業稅應由被上訴人負擔云云，惟此乃肇因於上訴人誤以為銷售系爭護膚產品免繳營業稅，已如前述，故縱有上訴人所稱之不合理情形，其亦不能於事後要求被上訴人給付依營業稅法規定應由上訴人負擔之系爭營業稅，故上訴人之上開主張，不足採信。

⒎綜上，依營業稅法規定，系爭營業稅應由上訴人負擔，且系爭契約第7條第4項、基本營運規範第7條第2項並未約定應由被上訴人負擔，是上訴人繳納系爭營業稅乃盡其納稅之義務，難謂被上訴人受有何利益，上訴人依系爭契約第7條第4項、基本營運規範第7條第2項及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付系爭營業稅1,541,025 元及其法定遲延利息，為無理由。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第4項、基本營運規範第7條第2項及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付1,541,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。