臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,再易,37,20151109,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度再易字第37號
再審原告 曾威慶
再審被告 曾文濟
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國104 年8 月5 日本院103 年度上易字第378 號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

判決於上訴期間屆滿時確定。

不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段，第398條第1項前段、第2項前段分別定有明文。

查本院民國103 年度上易字第378 號判決（下稱原確定判決），其訴訟標的價額未逾民事訴訟法第466條所定之數額，不得上訴第三審，該判決於民國104 年8 月5 日宣判，再審原告於同年月10日收受裁判，此經本院依職權調取前開民事卷宗（下稱前訴）核閱無訛，再審原告於同年9 月4 日具狀向本院提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，應屬合法，合先敘明。

二、再審原告主張：伊於前訴訟程序追加主張以「贈與」之意思表示將坐落高雄市○○區○○段000000地號土地、權利範圍三分之一（下稱系爭土地）移轉登記予再審被告，但為節省申辦贈與稅程序而便宜行事以「買賣」作為移轉原因，兩造間贈與登記行為未書立贈與物權契約，故系爭土地移轉登記未依法定要式而無效，伊仍為系爭土地所有權人，故依民法第767條或同法第179條規定，請求再審被告塗銷系爭土地之移轉登記。

原確定判決援引最高法院69年度台上字第3937號判決，認定兩造間移轉系爭土地登記原因為買賣，固屬通謀虛偽意思表示，但隱藏贈與行為已具備成立要件，故不得以虛偽之買賣而訴求塗銷移轉登記。

惟再審被告並未舉證證明兩造間有故意為非真意之買賣意思之通謀虛偽情事，原確定判決未令再審被告舉證，遽認兩造間之買賣為通謀虛偽，背後隱藏贈與之行為，顯有消極不適用最高法院27年上字第2622號判例而影響裁判，自有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由。

又兩造原均未主張有通謀虛偽之情事，承審法官於104 年1 月23日準備程序中逕自詢問伊「若登記原因為買賣，背後是否隱藏贈與的法律關係」，再審被告始改口稱兩造為贈與，然是否隱藏他項法律行為，應由當事人予以主張，法院始得加以審究，再審被告既未主張隱藏他項法律行為，法院自不得審究，否則即顯然違反民事訴訟法第388條之規定。

是以，原確定判決對於當事人未主張之事實而為判決，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。

為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起再審之訴等語。

並聲明：㈠原確定判決關於駁回再審原告追加之訴部分廢棄；

㈡再審被告應將系爭土地於99年3 月31日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

三、再審被告則未具狀為聲明或陳述。

四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

所謂顯無再審理由，係指就再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

又適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文，然所謂「適用法規顯有錯誤者」，乃指確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判，或所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、調查證據欠週、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年臺上字第880 號判例、司法院釋字第177 號大法官會議解釋及最高法院90年度臺再字第27號判決意旨參照）。

五、經查：㈠再審原告於前訴訟程序係主張兩造間就系爭土地為贈與關係，因有應予撤銷贈與契約之情事，乃對再審被告為撤銷贈與之意思表示，請求再審被告移轉系爭土地等語（前訴二審卷第32頁），並於104 年1 月23日準備程序期日中，就受命法官詢問其主張撤銷贈與之法律依據部分表示：「上訴人（即再審原告）尚未將同意贈與之土地持分移轉登記予被上訴人（即再審被告），因此得依民法第408條規定撤銷贈與。

雖然土地登記謄本有登載從我的持分裡移轉了本件系爭持分給被上訴人，但是當時辦理登記的原因是買賣，而非贈與，因此不能夠將上開持分移轉登記視為贈與物的權利移轉登記」等語（前訴二審卷第86、87頁），受命法官乃問：「你主張應該是贈與為原因而移轉，卻登記為買賣而為移轉，是否認為該買賣登記是虛偽的？」，再審原告答：「是的」，受命法官再問：「當時辦理持分移轉登記時，是以買賣為原因而為登記，你是否知道這件事？」，再審原告答：「當時我不知道，我被告知的是要將持分土地贈與給大家（即曾文濟、曾文旗）和我一起作為道路使用。

當時是委託合家興地政士事務所辦理…此部分引用凌錦慧在一審的證詞，就凌錦慧在一審證稱當時是因為要贈與稅，費用比較高，所以才依照凌錦慧的告知改以買賣為原因辦理登記」，受命法官續問：「若是如此，買賣所為的登記是雙方通謀虛偽意思表示所作的，而其下是隱藏一個贈與的法律關係？」，再審原告答：「實際上是贈與沒錯」，有上開筆錄附卷可參（前訴二審卷第87頁）。

是依上開訊問過程可知，受命法官係依據土地登記謄本記載移轉登記原因為「買賣」，再審原告卻為「贈與」之主張，依據再審原告所陳述之事實，逐步確認再審原告主張之真意，以確認訴訟之法律關係及其應適用之法律，其所為核屬闡明權之正當行使，於法並無不合，合先指明。

㈡次按，再審原告坦承買賣為通謀虛偽，主張實際為贈與，並以證人凌錦慧之證述為證，而該證人於前訴訟程序一審證稱：系爭土地登記原因雖是買賣，但實際上是贈與，兩造自行協調將系爭土地留作道路使用，保持共有，因贈與需繳納贈與稅，費用會較買賣為多，當初告知兩造後，才將移轉原因寫為買賣等語，足認再審原告於辦理過戶手續當時即已知其表現於外部之意思表示係屬虛構，其事後辯稱當時並不知係以買賣名義登記云云，顯屬不符，自無可採信。

而再審被告對於系爭土地移轉登記之原因實際是贈與，但以買賣來辦一情，並不爭執，分別有筆錄及書狀足憑（前訴二審卷第108、123 頁），是再審原告主張再審被告未為爭執，顯與事實不符。

而最高法院27年上字第2622號判例：「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任」，係指主張通謀虛偽之一方於他方否認該主張時應負舉證責任而言，今主張通謀虛偽者為再審原告，如再審被告否認此主張時，原應由再審原告擔負舉證責任，再審原告指原確定判決應命再審被告就通謀虛偽部分舉證云云，已有誤認。

又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用該項法律行為之規定，為民法第87條第2項所明定。

兩造既不爭執系爭土地之移轉登記雖以「買賣」為原因，但實際應為「贈與」，此亦經再審被告於104 年3 月31日所提出之書狀中主張（前訴二審卷第126 頁），原確定判決依該項之規定，進一步審究兩造間所隱藏之他項法律行為是否有效、當事人雙方應否受該隱藏行為拘束，並以證人凌錦慧上開證述，與證人曾文旗證述再審原告直接將系爭土地登記給伊等語，認再審被告係無償取得系爭土地，再依證人曾玉舜證稱系爭土地係讓出供通行等語，參酌系爭土地與道路平行設置，增加路面寬度，兼供通行及迴車使用功能等情，審認本件所隱藏之贈與行為，已具備成立要件，因再審原告辦畢所有權移轉登記而生效力，再審原告不得以買賣為虛偽訴請塗銷移轉登記，而駁回再審原告此部分之請求，已詳予論述認定之理由，並無再審原告所指未經再審被告主張隱藏他項法律關係而為審認情事。

至民事訴訟法第388條係指法院不得就當事人未聲明之事項為判決，再審被告於前訴訴訟程序為被告，對再審原告系爭請求僅聲明駁回再審原告之訴，再審原告以「再審被告未主張隱藏他項法律關係，法院加以審認，即有為該條規定」云云，亦與前開法條規範意旨有違，並無足採。

㈢從而，再審原告以上開事由，指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，均有未合，並無理由。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，要無可取。

本件再審之訴，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

七、據上論結：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
書 記 官 黃月瞳