臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,勞上易,17,20150818,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度勞上易字第17號
上訴人即附 高雄市台灣肥料公司高雄廠企業工會勞務組
帶被上訴人
法定代理人 劉榮山
訴訟代理人 許祖榮律師
複 代理人 許清連律師
被上訴人即 蔡吳金桃
附帶上訴人
訴訟代理人 廖英正
訴訟代理人 陳新三律師
上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國104 年5月19日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於104 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣肆拾柒萬陸仟捌佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。

其餘上訴駁回。

附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（包括上訴及附帶上訴費用），由上訴人負擔十五分之八，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國78年10月1 日起受僱於上訴人，約定每月薪資新臺幣（下同）22,000元，折合日薪733 元，每日工作8 小時（上午8 時至下午5 時，中午休息1 小時），職務內容為打掃台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱系爭勞動契約）。

伊現年62歲，工作年資達23年6 個月又9 日，符合自請退休條件，於102 年4 月8 日提出退休申請，並於102 年4 月9 日向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，表明自請退休之意。

兩造本約定伊週休2 日，惟自98年2 月起改隔週休1 日，上訴人並未給付伊週六之加班費，伊得請求給付加班費57,334元。

伊自98年10月1 日起至退休為止，應有106 日之特別休假，應休而未休，自99年3月29日起至退休為止，於國定假日工作日數有17日，上訴人應給付伊特休假工資77,698元（計算式：733 ×106 ＝77,698元）、國定假日工資12,461元（計算式：733 ×17＝12,461元）。

又算至94年6 月30日適用勞退舊制，伊工作年資依勞動基準法（下稱勞基法）規定應為16年，上訴人應給付被上訴人31個月之退休金742,605 元（計算式：退休前6 個月平均工資23,955元×31＝742,605 元）。

以上，合計為890,102 元（應為890098元）。

為此，爰依勞基法第39條、第55條之規定及系爭勞動契約關係提起本訴，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人890,102 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：兩造屬一年一聘之定期契約，上訴人參與台灣肥料股份有限公司高雄廠（下稱台肥公司高雄廠）廠務課勞務工作標案，於86年起每年得標，始僱用被上訴人在台肥公司高雄廠從事清潔工作，於94、95、96、98年上訴人將標得之工作轉包給第三人，此轉包期間即由第三人為被上訴人投保勞工保險，被上訴人更非上訴人僱用之勞工，又依其職務工作及契約性質並無特別休假，上訴人並無指示被上訴人於週六或國定假日加班工作，被上訴人之請求自無理由云云，資為抗辯。

三、原審法院判決上訴人應給付被上訴人812,240 元本息，駁回被上訴人其餘之請求。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

被上訴人並就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人請求77858 元本息部分，廢棄。

㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人77,858元，及自102 年3 月14日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈢訴訟費用由附帶被上訴人負擔。

上訴人就附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。

㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人受僱上訴人期間，每月薪資22,000元，折合日薪733 元，每日工作8 小時（上午8 時至下午5 時，中午休息1小時），職務內容為打掃台肥公司高雄廠，系爭勞動契約於102 年4 月8 日終止。

㈡被上訴人於98年起至102 年4 月8 日止，有17日未休之國定假日，上訴人未加倍發給工資。

㈢兩造同意以平均工資23,955元計算被上訴人之退休金，被上訴人舊制之工作年資若為16年，退休金基數為31個基數。

㈣兩造並未簽立書面勞動契約。

五、本件爭點如下：㈠被上訴人受僱於上訴人之期間為何？㈡被上訴人請求上訴人給付週六加班費，有無理由？如有，可請求之金額若干？㈢被上訴人請求上訴人給付特別休假未休之工資，有無理由，如有，可請求之金額若干？㈣被上訴人請求上訴人給付國定假日之加班費，有無理由，如有，可請求之金額若干？㈤被上訴人依勞基法第55條之規定，請求上訴人給付退休金，有無理由，如有，可請求之金額若干？

六、本院之判斷：㈠被上訴人受僱於上訴人之期間為何？⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

勞動契約之性質，基本上亦為民法上僱傭契約之一種，故勞基法第1條第1項後段規定「本法未規定者，適用其他法律之規定。」

又依民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」

民法第484條並規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。

當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約。」

此項規定於勞動契約自亦有其適用。

又勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年度台上字第1653號判決參照）。

⒉被上訴人主張伊自78年10月1 日起受僱於上訴人在台肥公司高雄廠從事清潔工作，於103 年4 月8 日提出退休申請云云。

上訴人則以兩造之僱傭關係為一年一聘之定期勞動契約，上訴人於86年起參與台肥公司高雄廠廠務課勞務工作標案，得標後始僱用被上訴人擔任清潔工作等語為抗辯。

按，勞動基準法係以不定期勞動契約為原則，定期契約為例外之立法規範，是依舉證責任分配原則，被上訴人應舉證其與上訴人間成立勞動契約之期間，上訴人則應就兩造間成立定期契約之事實負舉證責任。

經查，被上訴人以證人李植楷之證詞為證明兩造成立勞動契約之期間之證據方法，又證人即台肥公司高雄廠企業工會理事長李植楷證稱：於79年間伊擔任台肥公司高雄廠總務，指派清潔員工清潔項目，被上訴人已在台肥公司高雄廠擔任清潔工，領有臨時識別證。

被上訴人每月薪資表由製表人製作後，再由台肥公司高雄廠常務理事蓋章。

台肥公司高雄廠之清潔勞務工作對外發包，1 年1 標，上訴人若有得標即承包，目前被上訴人的考勤表、薪資表是由上訴人保管，不是台肥公司高雄廠企業工會保管。

上訴人僱用人員在台肥公司高雄廠工作時，現在是由台肥公司高雄廠廠務課管理等語（原審卷一第218 頁至第223 頁），佐以上訴人提出被上訴人自99年2 月起至102 年4 月8 日止之攷勤表、薪資表（原審卷第40頁至第117 頁），均為兩造所不爭（原審卷一第180 頁、第182 頁），應堪信為真實。

依據上開證據資料可得，被上訴人於79年間起即在台肥公司高雄廠從事清潔工作，被告承攬台肥公司高雄廠之勞務工作期間僱用被上訴人，使台肥公司高雄廠得對被上訴人進行勞務方式之管理，上訴人實質掌握被上訴人之薪資及考勤狀況。

是被上訴人受僱於上訴人之期間，自得參酌被上訴人與台肥公司高雄廠間之勞務承攬期間為依據。

⒊查台肥公司高雄廠每年均有發包清潔勞務工作，依據高雄廠留存之94年至103 年廠務課勞務工作合約顯示，均由上訴人承攬乙節，有台肥公司高雄廠函文暨所附勞務工作合約9 份在卷（原審卷一第207~212 頁）為證，兩造對上開證據均不爭執（原審卷一第224 頁、第225 頁）。

徵以兩造之勞動契約於102 年4 月8 日終止，則兩造於94年至102 年4 月8 日期間存在勞動契約關係，應可認定。

其次，上訴人於86年4 月14日至94年3 月3 日期間為被上訴人投保勞工保險，負擔保費，有兩造所提出之勞工保險被保險人投保資料表可證（原審卷一第35頁），堪信為真實。

被上訴人於上訴人上開投保期間，即在台肥公司高雄廠從事清潔勞務工作，應係受上訴人指示於該址服勞務，則兩造於86年4 月14日至94年3 月3 日期間有勞動契約關係存在，亦可認定。

⒋上訴人雖以前詞抗辯，並以上開投保資料證明上訴人於得標後，於94年、95年、96年、98年將台肥公司高雄廠之勞務工作轉包給第三人，由第三人為被上訴人投保，故被上訴人於上訴人轉包期間並非受僱於上訴人云云。

然查，被上訴人於86年4 月14日起即受僱於上訴人，並由上訴人投保勞工保險，在台肥公司高雄廠工作，已如前述。

依上開投保資料顯示，被上訴人於94年3 月3 日自上訴人辦理勞工保險退保，94年3 月2 日轉由齊飛達企業有限公司辦理加保迄至95年8 月3 日退保，95年8 月3 日再轉由台禾企業有限公司加保至97年2 月5 日退保，97年2 月5 日再由上訴人加保至98年2 月3 日退保，並於98年2 月10日轉由泰揚工程行加保至99年2 月1 日止，為兩造所不爭。

惟被上訴人否認曾自被上訴人離職，被上訴人投保單位之變換係上訴人單方所為，上訴人復無法證明已得被上訴人同意，亦未能舉證證明在投保期間有與被上訴人為終止契約之意思表示，是兩造之勞動契約關係於上訴人為被上訴人退保後仍屬存在。

上訴人逕以勞工保險形式上之記載，作為實體法律關係認定之抗辯，自不足採。

⒌上訴人另抗辯兩造為一年一聘之勞動契約，台肥公司高雄廠發包清潔勞務工作為一年一標，倘上訴人有標得標案始僱用被上訴人云云。

按勞動基準法施行細則第6條規定：「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者。

二、短期性工作：係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作。

三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者。

四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。

其工作期間超過1 年者，應報請主管機關核備。」

。

查，兩造並未簽立書面契約，被上訴人自79年間起即於台肥公司高雄廠從事清潔工作，直至102 年4 月8 日與上訴人終止勞動契約，依上開法律規定，其工作性質並非臨時性、短期性、季節性及特定性之情形，不屬勞動基準法施行細則第6條第2款所定之短期性工作，應認具有繼續性。

又勞動基準法所稱定期契約，應視事實上員工之工作職務是否為該事業單位非繼續之工作為斷。

被上訴人連續工作，並未曾間斷，是應視為兩造有不定期契約。

至於上訴人與台肥公司高雄廠間之勞務承攬法律關係，與兩造間之勞動契約之定性要屬二事，上訴人以台肥公司高雄廠投標為一年一標之方式抗辯兩造間為定期勞動契約，實無可採。

上訴人就兩造間成立定期契約之事實復未提出證據可供佐證，是其所辯，即無足採。

⒍至被上訴人雖主張自78年8 月1 日起至86年4 月13日間，兩造亦成立勞動契約關係。

然查，並無證據可資證明在該期間，台肥公司高雄廠廠務課之勞務工作有發包由上訴人公司承攬，而須由上訴人僱用被上訴人在台肥公司高雄廠從事清潔工作，被上訴人對其係受僱於上訴人，並依上訴人指示服勞務，自上訴人領取報酬之事實，亦未能提出證據。

是被上訴人主張此期間已受僱於上訴人云云，並可採。

⒎綜上，被上訴人係自86年4 月14日起受僱於上訴人，依上訴人指示在台肥公司高雄廠從事清潔工作，兩造間成立不定期勞動契約，並於102 年4 月8 日契約終止。

㈡被上訴人請求上訴人給付週六之加班費，有無理由？如有，可請求之金額若干？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加給之；

雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞動基準法第24條、第32條第1項分別定有明文。

準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。

況且民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人則給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費。

否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞動基準法之上開規定。

因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。

倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。

⒉次按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存1 年，勞動基準法第30條第5項雖有明文。

然此係針對雇主所制定之作為義務，勞工或可要求雇主提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命雇主提出，然勞工亦不因此而得解免其應負之舉證責任。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

被上訴人主張於98年2月起改隔週休1 日，週六需加班工作之事實，為上訴人否認並抗辯被上訴人並無加班之必要等語。

至上訴人雖曾於勞資爭議調解時同意願意給付加班費57,334元（見原審卷一第10頁），然調解並未成立，是上訴人之該項陳述不得採為裁判之基礎。

再上訴人於本件訴訟審理中曾以書狀表示：如被上訴人執意請求加班費57,334元，上訴人不予爭執同意支付等語（原審卷一第28頁），然此並非承認上訴人有指示被上訴人需於週六加班之事實，與訴訟法上所為自認之要件有異，不生自認之效力。

依前開法文規定，被上訴人仍須就有利於己之事實，即被上訴人於兩造約定工時範圍外，依上訴人要求具延長工時必要之事實，應先負舉證之責。

⒊被上訴人主張於兩造約定工時範圍外，有延長工時必要之事實，無非以系爭攷勤表（見原審卷一第40頁至第78頁）為據。

惟系爭攷勤表僅客觀顯示被上訴人上、下班自行打卡時間之紀錄，不足證明上訴人有指示被上訴人加班之事實，系爭攷勤表自不足為有利被上訴人之認定。

再者，證人李植楷到庭證稱：20幾年前都是照時間表作，應該沒有在週六加班（原審卷一第222 頁）等語，無法證明台肥公司高雄廠有指示被上訴人需於週六工作之情事。

此外，被上訴人別無其他舉證證明上訴人於約定工時範圍外，曾要求被上訴人應於週六工作，故被上訴人主張上訴人應給付週六加班費57,334元云云，並非有據。

㈢被上訴人請求上訴人給付特別休假未休之工資，有無理由？如有，可請求之金額若干？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；

雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條、第39條定有明文。

次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準法第38條第4款定有明文。

⒉經查，被上訴人自86年4 月14日起受僱於上訴人，已如前述，則於99年、100 年、101 年、102 年度已分別工作滿13年、14年、15年、16年，依前開規定，被上訴人應有18日、19日、20日、21日，總計78日之特別休假。

前述特別休假，被上訴人均未請休，上訴人支付被上訴人之日薪為733 元，兩造對於被上訴人若符合請領未休之特別休假工資條件，被上訴人得請求上訴人給付特別休假工資之計算方式均不爭執（見原審卷二第25頁），是被上訴人可請求之特別休假工資為57,174元（計算式：733 元日薪×78日＝57,174元）。

逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

㈣被上訴人請求上訴人給付國定假日之加班費，有無理由，如有，可請求之金額若平？⒈被上訴人主張自99年3 月29日起至退休為止，於國定假日工作日數有17日（原審卷㈠第229 頁），未領得加班費云云，上訴人則抗辯稱：國定假日並無工作之必要云云。

是被上訴人就其有於國定假日工作之必要性，應負舉證責任。

經查，證人李植楷到庭證稱: 依據被上訴人出勤的卡片可判斷是否需要在國定假日加班等語（原審卷一第223 頁），是依證人所述，倘被上訴人於國定假日工作應係依據台肥公司高雄廠指示為之，上訴人既將對被上訴人之勞務指揮權由台肥公司高雄廠為之，則被上訴人依台肥公司高雄廠指示在國定假日工作，上訴人自應依勞動基準法第39條規定加倍發給薪資。

⒉次查，被上訴人於98年起至102 年4 月8 日止，日薪為733 元，自99年3 月28日起至退休為止，被上訴人有17日未休之國定假日，上訴人並未加倍發給工資之事實，為上訴人所不爭，被上訴人對被上訴人若得請求國定假日工資之計算方式亦不爭執（原審卷二第39頁）。

是被上訴人得請求給付國定假日工作之加班費為12,461元（計算式：733元日薪×17日＝12,461元）。

㈤被上訴人依勞基法第55條之規定，請求上訴人給付退休金，有無理由，如有，可請求之金額若平？⒈按勞工工作10年以上未滿60歲者，得自請退休，勞基法第53條第3款定有明文，經查，被上訴人係40年10月10日出生，有上開勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽，又被上訴人係於86年4 月14日起受僱於上訴人，已如前述，則至102 年4 月8 日止，被上訴人受僱於上訴人工作，已逾10年，且已年滿60歲，被上訴人依法自得自請退休。

⒉又按，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與一個基數，最高給數以45個基數為限，未滿半年者，以半年計，滿半年者，以一年計。

勞基法第55條第1項第1款定有明文。

查，被上訴人主張請求退休金之年資係至94年6月30日，則自86年4 月14日受僱於上訴人算起，至94年6月30日止，其工作年資為8 年2 月17日，則依上開規定應給予17個基數退休金，被上訴人以其自78年10月1 日即受僱於上訴人算起，主張有31個基數退休金，並無可取。

則依兩造所不爭執之以平均工資23955 元計算被上訴人之退休金，被上訴人可得請求給付之退休金為407,235 元（23,95517=407,235），被上訴人超過部分之請求，並無理由。

七、綜上，被上訴人依勞基法第39條、第55條之規定，及系爭勞動契約關係，得請求上訴人給付之金額為476,870 元（57,174+12,461+407,235=476,870 ），超過部分之請求，為無理由，應予駁回。

就上開應准許部分，原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

就上開不應准許部分，原審法院分別為被上訴人勝訴與敗訴判決，其中為被上訴人勝訴判決部分，尚有未當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判決，其中為被上訴人敗訴判決部分，並無不合，被上訴人附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 蔡明宛
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書 記 官 黃富美