臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,建上,30,20170524,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第30號
上 訴 人 晶璽國際工程有限公司
法定代理人 劉書伶
訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師
被上訴人 鈞統興業有限公司
法定代理人 王家約
訴訟代理人 林嘉柏律師
王鐘慶
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年8 月31日臺灣高雄地方法院102 年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於106年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於：（一）駁回上訴人後開第二項之訴；

（二）命上訴人應給付被上訴人本息，及假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾貳萬伍仟元，及自民國一０三年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、兩造原審主張及陳述：

（一）本訴部分１、上訴人主張：兩造於民國101 年12月6 日，就被上訴人所有高雄市○○區○○○路00000 號建物（下稱系爭建物）簽訂室內設計規劃委託契約，約定費用600,000 元（下稱第一次契約）；

於數日後，被上訴人另就前揭事項授權訴外人王鐘慶與上訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約，約定費用1,800,000 元（下稱系爭契約），並陸續交付面額20萬元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，支票均已兌現。

系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變更使用執照通過，上訴人本得請求被上訴人給付餘款，詎被上訴人於不利上訴人之時期，表示終止系爭契約，致上訴人受有143 萬餘元之損害，並得請求90萬元之賠償。

倘系爭契約屬於承攬性質，被上訴人得依民法第511條隨時終止系爭契約，然就上訴人已完成交付設計圖部分，亦屬無法律上原因而受有利益，上訴人得請求返還不當得利等情。

爰先位依民法第549條第2項損害賠償請求權，備位依第179條不當得利返還請求權，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人90萬元，及自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬本院部分，不予載述）。

２、被上訴人則以：上訴人系爭契約第3條約定，應取得被上訴人同意或認可之圖說，據以向主管機關送審及取得核准變更使用執照、室內裝修合建等文件，詎上訴人僅交付數張平面配置草圖，至於應提出經被上訴人同意定稿之各樓層面圖案、LOGO圖案、建築外觀圖等設計圖說，則迄未交付，致被上訴人無從據以改建商務旅館。

其次，依系爭契約第2條約定：此合約總價為180 萬元整，簽約後，若甲方（被上訴人）無法取得政府機關所屬的變更使用執照及室內裝修合格證，則乙方（上訴人）不收取費用等語觀之，足見契約著重於上訴人應完成一定工作，屬於承攬契約性質，則上訴人依民法第549條規定，請求賠償，於法無據。

又上訴人未依約履行，且於102 年4 月24日遽然提起本件訴訟，顯無繼續履約意思，被上訴人不得已，另行委由訴外人國軒室內裝修工程有公司（下稱國軒公司）重新繪製設計圖說；

及委由崑益實業有限公司（下稱崑益公司）另行規劃電器、消防、給水排水設備及繪製水電圖；

並再次委託訴外人蔡永茂重新申請系爭建物變更使用執照、室內裝修審查及消防安全設備核准事宜（與上述國軒公司、崑益公司簽訂之契約合稱另案契約），額外增加支出費用約150 萬元，顯見上訴人未依債之本旨完成一定之工作，自不得請求報酬等語，資為抗辯。

（二）反訴部分１、被上訴人主張：系爭契約未約定上訴人應交付設計圖說之期限，被上訴人請求上訴人確定可完成及交付圖說之日期，據上訴人自行確認於102 年2 月28日前交付，且定案如系爭契約第3條所示之圖面進度預定表，此進度預定表既經兩造合意，即屬系爭契約之一部分。

其次，上訴人遲至102 年3 月27日仍未交付相關圖說，經被上訴人於當日會議中，口頭促請上訴人依約提出圖面，上訴人除自承未於進度預定表所示約定時間內完成外，復主動承諾將於102年4 月3 日提出，惟屆期仍未交付，被上訴人始於102 年4 月15日以高雄新興郵局第725 號存證信函（下稱725 號函），限期催告上訴人履行並協調違約賠償事宜，詎上訴人置之不理，更於同年4 月24日提起本件訴訟，主觀上顯已拒絕履約，構成拒絕給付之債務不履行，被上訴人自得依民法第227條規定，於債務人拒絕給付時，不經催告，逕以102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人解除系爭契約。

又上訴人經多次催告，均未提出相關圖說，顯已拒絕履約，被上訴人亦得類推適用民法第493條、第494條規定解除系爭契約，自得請求上訴人退還已領得之900,000 元。

再者，上訴人未完成經被上訴人認可之圖說，依約不能受有報酬，其自被上訴人已取得報酬900,000 元，屬無法律上原因而受有利益，被上訴人得依民法第179條規定，請求返還等情。

爰依民法第259條回復原狀請求權、系爭契約第2條約定、民法第179條不當得利請求權，請求擇一裁判，反訴聲明：（一）上訴人應給付被上訴人90,000元，其中200,000 元自101 年12月11日起；

另700,000 元自102 年2 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

２、上訴人則以：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變更使用執照通過，則上訴人受有900,000 元之報酬，係有法律上之原因，並無不當得利。

其次，上訴人既依約完成圖稿，則被上訴人依民法第227條等規定，向上訴人表示解除系爭契約，亦屬無據。

此外，系爭契約如屬承攬性質，被上訴人固得依民法第511條規定之任意終止權，向上訴人終止系爭契約，然並不影響上訴人先前完成及交付圖稿之效力，上訴人仍保有收受900,000 元報酬之法律上原因，被上訴人請求返還已付報酬，並無依據等語，資為抗辯。

二、原審就本訴部分（確定部分除外）判決上訴人敗訴；就反訴部分，判決上訴人應給付被上訴人900,000 元，其中200,000 元自101 年12月11日起；

另700,000 元自102 年2 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為供擔保假執行及免為假執行之宣告。

上訴人就敗訴部分，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分（含本、反訴）均廢棄。

（二）被上訴人應再給付上訴人900,000 元，及自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就本訴敗訴部分，並未上訴，已告確定）。

三、兩造不爭執事項

（一）兩造於101 年12月6 日，就被上訴人所有高雄市○○區○○○路00000 號建物簽訂室內設計規劃委託契約，約定費用60萬元；

被上訴人於數日後，另就前揭事項授權王鐘慶與上訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約，約定費用180 萬元，並陸續交付面額20萬元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，支票均已兌現。

（二）兩造於102 年3 月11日，復就系爭建物拆除工程，簽訂室內設計拆除契約，約定工程費用1,432,080 元（第1 期款429,624 元、第2 期款572,832 元、第3 期款429,624 元）、完工日期為102 年4 月6 日（下稱拆除契約），被上訴人已支付第1 期款，上訴人並已拆除木作裝潢、輕鋼架天花板、木作隔間、泥作隔間牆等工項完畢。

兩造於103年3 月28日就拆除契約達成和解，被上訴人願再給付上訴人73萬元，及自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

兩造就拆除契約之其餘請求均拋棄（下稱和解契約）。

（三）被上訴人於102 年5 月13日提出主張解除系爭契約之民事答辯狀，已送達上訴人。

（四）被上訴人提出102 年3 月27日上午10時50分兩造會議內容錄音光碟及譯文，及同日中午12時訴外人歐志豪與上訴人法定代理人劉書伶談話內容錄音光碟及譯文確實存在。

（五）被上訴人於102 年5 月8 日委由國軒公司重新繪製系爭建物設計圖說；

於102 年6 月25日委由崑益公司另行規劃系爭建物電器、消防、給水排水設備及繪製水電圖；

於102年8 月間由訴外人有巢設計有限公司（下稱有巢公司）重新申請系爭建物變更使用執照、室內裝修審查及消防安全設備核准事宜。

四、兩造爭執事項：（一）系爭契約究屬委任或承攬契約性質？（二）被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2條約定或不當得利請求權，請求上訴人返還90萬元及遲延利息，有無依據？（三）上訴人依系爭契約關係或不當得利法律關係，請求被上訴人再給付90萬元及遲延利息，有無依據？茲分述如下：

（一）系爭契約究屬委任或承攬契約性質？１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」；

關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第528條、第529條、第490條分別定有明文。

次按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。

委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（參照民法第528條、第532條、第535條、第540條等規定），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；

而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104 年度台上字第1606號判決意旨參照）。

被上訴人固抗辯：上訴人針對系爭建物進行室內設計規劃之目的，係為使該建物符合被上訴人之需求，並得變更為商務旅館，供被上訴人經營使用，足見系爭契約著重於上訴人應完成一定之工作，非僅事務之處理，故系爭契約之性質屬於承攬云云。

惟上訴人否認之，並援用前揭主張。

２、經查，兩造於101 年12月6 日，就被上訴人所有系爭建物簽訂室內設計規劃委託契約，約定費用60萬元（第一次契約）；

於數日後，被上訴人另就前揭事項授權王鐘慶與上訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約，約定費用180萬元（系爭契約），並陸續交付面額20萬元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，支票均已兌現乙節，為兩造不爭執，並有契約影本2 份附卷（見原審卷一第6-10頁）可稽，堪可認定。

而參酌第一次契約與系爭契約約定內容，除第一次契約約定總價金成為系爭契約總價金之部分金額外，其餘約定事項均相同；

暨兩造亦同意以系爭契約之法律上性質為爭點乙節相互以觀，足認兩造係以系爭契約之約定為據。

其次，系爭建物原為婦產科醫院，被上訴人取得建物所有權後，與上訴人簽訂系爭契約，由上訴人進行室內設計規劃，目的是要將建物變更為商務旅館使用，並先由上訴人設計規劃，經送主管機關審核通過，取得變更使用執照，再拆除系爭建物原室內裝潢，暨取得室內裝修合格證乙節，分據上訴人陳述：系爭建物前為婦產科（本院卷一第84頁）、建物原為醫院，要先取得變更為商旅之使用許可，然後再進行拆除（本院卷一第171-172 頁）、當初被上訴人要求上訴人先畫出初步變更設計圖送審，於送審合格後，才要與上訴人簽訂拆除契約（見本院卷一第219頁）等情；

被上訴人陳稱：系爭建物原為婦產科醫院，要改為商旅使用，先送審取得變更使用執照（本院卷一第84頁）、將診所變成商旅，各個樓層都進行隔間作為房間營業使用（本院卷一第85頁）等詞綦詳，復參酌系爭契約第2條約定：取得政府機關所屬的變更使用執照及室內裝修合格證（見原審卷一第9 頁）等語，暨兩造於簽訂系爭契約及主管機關於102 年1 月28日通知審核通過為變更使用執照提出之圖說後，復於102 年3 月11日就系爭建物簽訂拆除契約，由上訴人拆除建物內設施乙節，亦為兩造不爭執，並有拆除契約及主管機關函（均影本）附卷（見原審卷一第15-19 、133 頁）可稽，堪予認定。

本院審酌兩造簽訂系爭契約之目的，既在使系爭建物，得從原供醫院使用，經由上訴人之設計規劃，變更為商旅使用，並取得主管機關之變更使用執照，由於建物要從供醫院使用變更為商旅用途，其差異性不小，則關於建物內部應如何規劃或外部須作何設計等，除應依照法令規定及上訴人之專業為之外，尚須符合被上訴人對於商旅之需求（此涉及被上訴人經營商旅之理念，惟被上訴人之需求仍應符合法令之規定），故上訴人於進行建物之變更設計規劃時，自不可能完全獨立完成，而仍需聽從被上訴人之指示，以處理設計規劃，並隨時向被上訴人報告設計規劃進行之狀況，揆諸前揭說明，堪認系爭契約屬於委任契約性質，而與承攬契約之獨立性有間。

此參諸被上訴人於本院迭次抗辯：「…被上訴人請求上訴人進行規劃設計，是希望系爭建物經過上訴人設計師依照業主之需求及指示進行規劃，可以作為商務旅館經營使用，是要請上訴人提出經過被上訴人確認得以裝潢完成商務旅館的設計圖說，這是當時被上訴人請上訴人進行室內規劃設計的目的…」（本院卷一第55頁）、「…本件最重要的重點，就是圖說沒有與被上訴人確認過…」（本院卷一第173 頁）、「…本件室內設計規劃承攬之目的，是上訴人向被上訴人提出兩造契約第三條所示之全部圖說，並經被上訴人確認定案…」（本院卷一第221 頁）等語，暨參酌上訴人除不否認圖說送審前，要先送被上訴人認可（本院卷一第179 頁，至於送審圖說有無先送請被上訴人認可，兩造仍有爭執，待後詳論）外，並就上訴人提出圖說前，須與被上訴人不斷接洽討論，並依被上訴人意見去修正圖說乙節，陳稱：「…因為室內設計要經常和業主接洽，瞭解業主的想法再去修改，然後才會定案，所以一定要經過多次討論，再到現場丈量，再依據業主意見進行修改…」（本院卷一第280 頁）、「…上訴人還是對被上訴人的要求完全配合，至少曾經改過5 、6 次圖，但被上訴人還是不滿意，被上訴人雖然對上訴人說過其理想中的情況，但卻無法具體陳述究竟想要什麼樣的商務旅館，導致上訴人依被上訴人的意見進行修改之後，被上訴人下次又說這不是他們想要的，又要上訴人進行另一次修改，上訴人都配合被上訴人的要求進行修改，但被上訴人還是不滿意…」（本院卷一第281 頁）等情相互以觀，益徵上訴人於進行建物之變更設計規劃時，需聽從被上訴人之指示，以處理設計規劃，並隨時向被上訴人報告設計規劃進行之狀況，以進行規劃之修正，足認系爭契約屬於委任契約性質。

是上訴人主張系爭契約為委任契約，堪可採信。

至被上訴人抗辯系爭契約屬於承攬性質，則屬無據。

（二）被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2條約定或不當得利請求權，請求上訴人返還90萬元及遲延利息，有無依據？１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

民法第179條、第259條第1 、2 款定有明文。

次按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。

亦為民法第549條第1項所明定。

又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。

又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。

是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院98年度台上字第218 號裁判要旨參照）。

被上訴人主張：上訴人自行確認於102 年2 月28日前交付圖說，惟遲至102 年3 月27日仍未交付，經被上訴人促請上訴人依約提出，上訴人承諾將於102 年4 月3 日提出，惟屆期仍未交付，被上訴人始於102 年4 月15日以725 號函，限期催告上訴人履行並協調違約賠償事宜，惟上訴人除置之不理外，更於同年4 月24日提起本件訴訟，顯見上訴人主觀上拒絕履約，構成債務不履行，被上訴人得依民法第227條規定，於債務人拒絕給付時，不經催告，逕以102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人解除系爭契約云云。

惟上訴人否認之，並抗辯：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變更使用執照通過，則上訴人受有900,000 元之報酬，為有法律上之原因。

其次，上訴人依約完成圖稿，被上訴人依民法第227條規定，向上訴人解除系爭契約，亦屬無據等語。

２、經查，兩造簽訂系爭契約，被上訴人並陸續交付面額20萬元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，且支票均已兌現乙節，為兩造不爭執，復有支票影本、支票入帳紀錄影本附卷（見原審卷一第124 、135-138 頁）可稽，堪可認定。

其次，被上訴人於102 年4 月15日以725 號函，限期催告上訴人履行並協調違約賠償事宜，經上訴人收受後，復於原審提出102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人表示解除系爭契約，經上訴人於102 年5 月18日收受乙節，亦為兩造不爭執（見本院卷一第325 頁背面），並有存證信函、民事答辯狀附卷（見原審卷一第20-22 、38-41 頁），固堪認定。

惟系爭契約屬於委任性質，如前所述，而委任契約係繼續性契約，依法僅得終止，故被上訴人雖於上述答辯狀中，向上訴人表示解除契約，然揆諸系爭契約屬於委任性質，則被上訴人所為解除契約之意思表示，應屬終止契約之意思，先此敘明。

３、其次，兩造簽訂系爭契約後，被上訴人另與訴外人蔡永茂簽訂契約，委由蔡永茂辦理系爭建物變更使用執照、室內裝修合格證及消防設計圖審乙節，業據蔡永茂於原審證述綦詳（見原審卷三第139 頁），且為兩造不爭執（本院卷一第129 頁），堪可認定。

而參酌蔡永茂於原審證稱：「…原告平面設計案定稿後我作法規檢討，然後我們公司再重新製圖，因為市府審核變更使用執照的圖說有一定製圖規範及法規檢討，一般設計師的圖不符市府的規範，我作的圖上面有法規說明，兩個圖不一樣。

原告公司設計的圖說表現不同，原告的圖沒有法規檢討不能送審。」

（見原審卷三第140 頁）等語以觀，堪認上訴人依系爭契約第2條約定：簽約後，若被上訴人無法取得政府機關所屬的變更使用執照及室內裝修合格證，則上訴人不收費用。

若因被上訴人無故造成執照申請終止，則被上訴人仍須依照契約付款等語，所負之契約責任，係提出設計規劃圖說，交付蔡永茂據以申請變更使用執照、室內裝修合格證及消防設備圖說。

又上訴人於系爭契約簽訂後，已就系爭建物提出設計規劃圖說，交付蔡永茂以被上訴人名義向主管機關高雄市政府工務局（下稱工務局）申請變更使用執照，並經工務局於102 年1 月28日通知審核圖說通過，並於函文載明「本案竣工申領變更使用執照時，應檢附下列文件：（一）消防局出具之消防設備圖說審查合格及竣工查驗合格證明文件。

（二）建築物室內裝修合格證明文件」乙節，業據上訴人陳明，並據蔡永茂於原審證述綦詳（見原審卷三第140 頁），且有上訴人提出上證一圖說（外放）及工務局函附卷（見原審卷一第133 頁）可稽，堪認上訴人已依約提出圖說，供蔡永茂向工務局申請審核圖說通過，並使系爭建物處於依審核通過之圖說施作完竣，即得一併檢附消防設備圖說審查合格、竣工查驗合格證明文件及建築物室內裝修合格證明文件，申領變更使用執照。

再者，蔡永茂依上訴人提供圖說，向工務局委託代行審查之社團法人高雄市建築公會（下稱建築公會）申請建築物室內裝修圖說審查，經該公會審查合格；

暨向高雄市消防局（下稱消防局）申請消防安全設備圖說，經該局審查符合規定乙節，業據上訴人陳明，並有上訴人提出上證二圖說（外放）及建築公會函及消防局函附卷（見原審卷一第127-132 、134 頁）可憑，堪認上訴人亦依約提供設計規劃圖說，以供蔡永茂向主管機關申請審查，並均經審查通過。

至被上訴人固抗辯上訴人提出之圖說，未經被上訴人確認，且上訴人提出之圖說有丈量錯誤之情形云云，惟上訴人否認之。

經查，參酌蔡永茂於原審證述：「（上訴人提供之設計圖說是否確定定搞？）有定稿…」、「（第一次設計圖定稿前有無參與兩造之討論？）定稿前兩造曾經到有巢公司來討論、協商，討論次數約兩、三次，定稿前我沒有感覺到王鍾慶（被上訴人之子，並代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約）有不滿意的地方。」

、「（三方協商有兩三次，第二、三次協商有無將協商完的圖面做討論？）是直接在設計圖上修改，修改圖還要經過電腦修改，所以我們是在會議桌上以紙本修改。」

、「（討論時王鍾慶有無表示不滿意？）基本上是討論法規的部分，有不符法規的地方我有請劉書伶改，但是不影響整體的使用。」

、「（圖送審前被上訴人有無看過這些圖說？）合理上應該有…」、「（定稿前最後一次討論，被上訴人或王鍾慶有無提出要修改圖？）三方討論後設計師覺得可以，業主也覺得可以，我認為也可以才送審。

我確定業主已經同意才送審…」、「（討論過程中，上訴人有無不依業主的要求而拒絕修改？）沒有印象。」

、「（業主同意送審一般慣例是如何確認？）一般不會簽立書面。

有時候會用電話確認。

」（見原審卷三第140-147 頁）等語，堪認上訴人提出圖說交付蔡永茂送審前，該圖說有經兩造及蔡永茂討論及修正，被上訴人對於上訴人提出之圖說，除未表示不滿意，且同意依上訴人提出之圖說送審。

則被上訴人抗辯上訴人提出之圖說，未經其確認云云，即難採信。

況被上訴人於上訴人提供設計圖說，向工務局申請變更使用執照圖說通過後，即於102 年2 月4 日支付價款70萬元予上訴人乙節，亦有第一次契約後附付款辦法記載上訴人於102 年2 月4 日簽收付款及上訴人提出存摺明細附卷（見原審卷一第8 、138 頁）可稽，則上訴人主張被上訴人於上訴人提出圖說向工務局申請變更使用執照通過圖說後，即給予70萬元價款，顯見被上訴人確實確認及同意上訴人提出之設計圖說等語，應與事實相符，堪可採信，益徵被上訴人抗辯送審圖說，未經其確認及同意云云，不可採信。

其次，上訴人固不否認提出向工務局申請變更使用執照之設計圖說，有所謂馬桶位於主樑問題（見本院卷一第219 頁），惟主張係因被上訴人要求先送審通過圖說，再拆除系爭建物內之設備，致上訴人於現場丈量時，因建物內仍留存原有設備，尚未拆除，樑柱被包覆，才出現上述問題，雖圖說已經送審通過，然所謂馬桶位於主樑問題，依法仍可調整，無須再次送審圖說（見本院卷一第189-190 、219 頁），並提出系爭建物拆除前照片多幀（見本院卷一第194-211 頁）為證。

本院審酌上訴人提出之設計圖說，前於102年1 月28日即經工務局通知審核通過，然兩造卻遲至102年3 月11日，始就系爭建物簽訂拆除契約，由上訴人於102 年4 月6 日完成拆除工作乙節，為兩造不爭執，如前所述，顯見上訴人於提出設計圖說之前，前往系爭建物內進行丈量時，該建物內確實會留有原存設備，致無法正確丈量，衡情，自難逕歸責於上訴人。

而參酌上訴人提出建物內設備拆除前照片，確實有輕鋼架、連接輕鋼架而附著於牆壁之方型木板設備乙節，亦有現場照片附卷（見本院卷一第200-211 頁）可稽，則上訴人因無法正確丈量樑柱位置，致將馬桶位置設計於樑柱上，尚難逕歸責於上訴人。

況參酌建築物室內裝修管理辦法第30條規定：室內裝修施工從業者應依照核定之室內裝修圖說施工；

如於施工前或施工中變更設計時，仍應依本辦法申請辦理審核。

但不變更防火避難設施、防火區劃，不降低原使用裝修材料耐燃等級或分間牆構造之防火時效者，得於竣工後，備具第34條規定圖說，一次報驗等語。

室內裝修固應依核定室內裝修圖說施工，然不變更防火避難設施、防火區劃，不降低原使用裝修材料耐燃等級或分間牆構造之防火時效者，仍得於施工前或施工中變更，並於竣工後，備具同法第34條規定，申請報驗。

而調整建物房間內之衛浴設備位置，並不涉及變更防火避難設施、防火區劃，或降低原使用裝修材料耐燃等級等，故上訴人主張圖說送審通過後，仍得調整房間內馬桶設置之位置，即屬可採。

至被上訴人雖執建築法第39條規定：起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；

如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。

但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。

以抗辯圖說送審通過後，不得變更建築物設備內容或位置云云，惟本件係屬建物之室內裝修，並非建物之起造，自應適用建築物室內裝修管理辦法第30條，被上訴人此部分抗辯，尚有誤解，不能採信。

４、又系爭契約屬於委任性質，被上訴人抗辯類推適用民法第493條、第494條規定解除系爭契約，尚屬無據。

再者，上訴人依約提出設計圖說，並經蔡永茂據以向主管機關申請變更使用執照、室內裝修合格證及消防設備圖說，均獲審查合格通過，且關於上訴人提出之圖說，亦無可歸責於上訴人之事由，致生瑕疵等情，如前所述，則被上訴人抗辯依民法第227條規定，不經催告，向上訴人表示解除系爭契約，亦屬無據。

而上訴人係基於系爭契約，取得被上訴人交付部分報酬90萬元，該契約未經合法解除，上訴人取得上開報酬，仍有法律上原因。

從而，被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2條約定或不當得利請求權，請求上訴人返還90萬元及遲延利息，即屬無據（至於被上訴人於原審以102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人表示解除系爭契約，係屬民法第549條第1項之任意終止，應否負損害賠償責任，另詳後述）。

（三）上訴人先位依民法第549條第2項損害賠償請求權，備位依不當得利返還請求權，請求被上訴人再給付90萬元及遲延利息，有無依據？１、按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。

但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。

民法第549條定有明文。

上訴人主張：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變更使用執照通過，詎被上訴人於不利上訴人之時期，表示終止系爭契約，應負損害賠償責任等語。

被上訴人則抗辯其於上訴人起訴後，始於訴訟中，向上訴人表示終止契約，並非不利於上訴人之時期終止契約，且亦係因非可歸責於被上訴人之事由，致不得不終止契約，故不負損害賠償責任云云。

２、系爭契約屬於委任性質，如前所述，則被上訴人依民法第549條第1項，固得隨時終止委任契約，然依同條第2項規定，如於不利於上訴人之時期終止委任契約，仍應負損害賠償責任。

被上訴人固抗辯其於上訴人起訴後，始於訴訟中，向上訴人表示終止契約，並非不利於上訴人之時期終止契約云云。

惟上訴人主張：被上訴人對上訴人提出諸多無理要求，拒不支付餘款，致系爭契約無法順利履行，上訴人不得已才提起本件訴訟。

而上訴人已經完成80 %以上，圖說並經定稿，僅剩修改的部分，詎被上訴人因個人因素，拒與上訴人為後續討論和修改，還發存證信函拒絕承認系爭契約，足見被上訴人然已經表達堅決不履行契約之意思，上訴人只得提起訴訟（見本院卷一第244 、280頁）等語。

經查，上訴人提出設計規劃圖說，交付蔡永茂以被上訴人名義向工務局申請變更使用執照，並經工務局於102 年1 月28日通知審核圖說通過後，上訴人仍陸續提供設計圖說乙節，業據蔡永茂於原審證述：「…102 年1月28日領得變更使用執照准文，因為工務局僅審核平面和立面圖和相關法規，拿到工務局核准函，原告陸續提供設計圖說。

…」（見原審卷三第140 頁）等語綦詳，堪認上訴人於工務局審核通過變更使用執照之圖說後，仍有持續提供設計圖說，被上訴人抗辯上訴人除提供設計圖說予主管機關審核外，未再提供其他圖說云云，尚難採信。

其次，上訴人於提供設計圖說予主管機關審核通過圖說後，雖仍持續提供圖說，然迄至被上訴人於原審向上訴人表示終止契約時，僅完成約80% 之設計乙節，據上訴人於本院審理中自承：「…既然已經完成百分之八十，只剩下被上訴人沒有承認定稿的部分…」（見本院卷一第83頁）、「…且已經拆除完成，在拆除完成之後才能丈量尺寸，也有提出設計圖，已完成百分之八十，即原證二設計服務契約第3條設計服務範圍之第1 －9 款都已經完成，僅剩第10項預算計畫未完成，我們都是依照程序履約契約。」

（見本院卷一第171 頁）等語綦詳，參以被上訴人亦不爭執上訴人僅完成設計80% （見本院卷一第243 頁）等語，暨與上訴人簽訂契約，負責系爭建物地下室、1 、2 樓室內設計及建物外觀規劃之證人曾傳傑於本院到庭證述：「…我的部份幾乎都已經都畫好了，只剩下紅筆修改的部份，就是審圖後就已定案之標示和尺寸錯誤部分的修改，我認為我的部份當時已經完成百分之80以上了…」、「（以設計圖來說，班提公司負責設計的部份和上訴人負責設計的部份，比例各佔多少？）設計圖上面，我負責的設計大約佔整個設計圖的百分之60到70左右，其他是上訴人要自己負責的。」

、「（於辦公室討論設計圖，除了證人負責百分之六、七十圖面設計外，其他百分之三十到四十由上訴人負責的圖面設計，是否也已經完成或完成到何種程度？有無在該次討論中一併提出？）我知道的是我是把我的公司負責的百分之6 、70部分的圖拿出來了…之前已經知道他的部分已經做的差不多了，因為我們是兩家公司，所以兩家的圖是要整合的，我們會把二個圖整合到一個圖框，而且已經要編輯圖面的階段…」、「（上開證述，說在102 年4 月，在證人公司辦公室裡談設計圖時，證人提出達到百分之八十以上的設計圖，其中設計圖有無包含上訴人應該負責之百分之三十到四十設計圖部分之圖面？）我說的不能確定，是指當天所拿出的那一疊圖是否有包含上訴人所畫的圖，但是因為我們之前在上訴人公司和我公司都有開過會，我們的圖面都已經有做過整合了，準備編圖號，因為整套圖好了之後，就要開始圖號和名稱，還要編頁數，製作目錄，所以編頁目錄之前，我已經看過上訴人的圖，上訴人部分的圖大概都已經畫好，還要做修正而已。」

、「（102 年4 月，在證人公司辦公室裡談設計圖時，證人提出達到80％以上的設計圖，所謂達到80％以上，就之後的設計圖，是否還要另外參酌上訴人應該負責的30％到40％設計圖部分？）不用再參酌上訴人負責的圖了，因為之前都有參酌過了，當天已經是在整理圖的階段了，不用再參考別的東西了。」

（見本院卷一第58-60 頁）等語，雖曾傳傑證稱其僅負責系爭建物規劃設計約60-70%，然參諸曾傳傑同時證稱上訴人應負責30-40%，亦已經完成，並經曾傳傑將上訴人之圖說參酌在內，則曾傳傑證稱其負責部分已完成80% ，揆其證述之真意，即係上訴人負責系爭建物規劃設計，已經完成約80% ，是上訴人自承其完成設計規劃80% ，應堪認定。

又被上訴人以第725 號函通知上訴人，並於信函中，明確表示不再與上訴人繼續履行契約，且要求上訴人返還60萬元及請求損害賠償乙節，有上開函示附卷（見原審卷一第20-22 頁）可稽，則上訴人於接獲被上訴人上開函示後，以被上訴人所述不實，因而提起訴訟，請求被上訴人給付其餘價金，難謂上訴人自始基於自己事由，拒絕履約，且無端起訴請求被上訴人給付。

從而，被上訴人抗辯上訴人起訴即表示無意履約，故其於上訴人起訴中，以答辯狀向上訴人終止契約，非屬不利於上訴人之時期為終止契約之行為云云，尚難採信。

３、被上訴人固抗辯：於上訴人起訴後，因被上訴人無圖說可據以施工，於慮及系爭建物改建已延宕情形下，僅得向上訴人終止契約，致額外支出150 萬元，請訴外人國軒公司重新繪圖及送審，符合民法第549條第2項但書規定非可歸責於被上訴人之事由，不得不終止契約，故上訴人請求賠償損害無據云云。

上訴人固自承系爭契約第3條第10款預算計畫未完成，然依上訴人其後陳述：「第10項預算計算沒有完成，是因為對造毀約，對造也不和上訴人洽談，也不與上訴人確認，而被上訴人都已經看過圖說，僅剩下最後確認程序而已，上訴人是要依業主的要求，再做最後微調，所以經過業主確認後，上訴人就可以施工了。」

（見本院卷一第171 頁）等語，參酌被上訴人寄發725 號函予上訴人，已表明不再與上訴人繼續履行契約，且要求上訴人返還60萬元及請求損害賠償乙節相互以觀，堪認上訴人無法完成系爭契約第3條第10款預算計畫，係因被上訴人拒絕再與上訴人履約所致。

而觀被上訴人所以發函予上訴人，表示不再履約，並要求返還60萬元，倘參諸被上訴人於本院陳稱：「送審的部分，上訴人的意思是為了要符合當時的法規，要我們儘速送審，我有問過上訴人，在送審之後，可否再做調整及改變，上訴人跟我說可以，但是在送審之後，我有問過建築師，但建築師說不能再調整，都要按圖施工…」（見本院卷一第172 頁）等語相互以觀，應係被上訴人認為圖說經送工務局審核通過後，仍可變更，然據被上訴人詢問建築師所得之答案，卻係送審後，即不得再調整圖說內容，因而引起被上訴人不滿。

惟上訴人提出向工務局申請變更使用執照之圖說，係經過與被上訴人討論、修正，並經被上訴人同意，始交付蔡永茂據以向工務局申請審核乙節，如前所述，則被上訴人再以上訴人送請申請之圖說，經通過後，不能調整為由，指摘係屬可歸責於上訴人之事由，致不能調整審核通過之圖說，已屬無據。

況室內裝修固應依核定室內裝修圖說施工，然不變更防火避難設施、防火區劃，不降低原使用裝修材料耐燃等級或分間牆構造之防火時效者，仍得於施工前或施工中變更，並於竣工後，備具同法第34條規定，申請報驗，如前所述，則被上訴人以其於圖說審核後，欲調整建物內部設計，苟符合上開法令規定，自無不可。

至其請求調整部分，如逾越法令規定，除不得為之外，上訴人如予拒絕調整，亦屬有據，尤難謂上訴人有何可歸責之處。

本件被上訴人僅以其要求調整圖說，然迄未指明欲調整部分為何，顯亦無從為其有利之認定。

甚者，依被上訴人前開所述，亦僅指摘上訴人將馬桶設計於樑柱上之不當，而此部分，係屬依法可調整之處，如前所述，益徵被上訴人指摘系爭契約迄未能全部完成，係屬可歸責於上訴人之事由所致，不可採信。

而被上訴人固依民法第549條第2項但書規定，以有非可歸責於被上訴人之事由，而不得不終止契約，資為被上訴人免責之事由。

然被上訴人既以系爭契約之履行，係屬全部可歸責於上訴人，執為其無可歸責事由之抗辯，則本院即有先就上訴人關於系爭契約之履行，是否具有全部歸責性，予以先行判斷之必要。

至被上訴人就非可歸責於己之事由，而不得不終止契約乙節，既未舉證證明，自無從資為有利於被上訴人之認定。

從而，被上訴人抗辯其終止系爭契約，係屬不可歸責於被上訴人之事由，致不得不終止契約，其可免責，故上訴人請求賠償損害，並無依據云云，洵不足採。

４、綜上，被上訴人依民法第549條第1項規定，以原審提出之102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人表示解除系爭契約，並經上訴人於102 年5 月18日收受乙節，終止系爭契約，固屬於法有據，然被上訴人終止系爭契約，亦於不利於上訴人之時期為之，則上訴人依同條第2項，即得請求損害賠償。

５、次「按委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。

上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。

同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」（最高法院62年台上字第1536號判例要旨參照）。

上訴人主張因被上訴人終止契約，受有合計143 餘萬元之損害（見本院卷二第1-3 、22頁）等語，惟被上訴人否認之，並抗辯：上訴人主張之損害，或屬上訴人可請求之報酬，或無法證明與系爭契約之履行有關，且上訴人僅完成設計規劃80% ，自不得請求全部損害賠償（見本院卷二第22頁）等詞。

茲依上訴人請求各項目及金額，是否有據，分述如下：（１）上訴人為履行系爭契約，委由班堤室內裝修設計企業有限公司（下稱班堤公司）設計支出費用部分：上訴人主張將系爭建物之部分設計規劃委由班堤公司設計，因而支出費用45萬元，並提出班堤公司出具之請款單影本（見本院卷一第330 頁）為證。

經查，班堤公司確實受上訴人委任，負責系爭建物地下室、1 、2 樓室內設計及建物外觀規劃乙節，業據班堤公司負責人曾傳傑於本院到庭證述綦詳，堪可採認。

其次，被上訴人對於班堤公司出具之請款單形式真正，亦不爭執（見本院卷一第326 頁背面），而揆諸請款單記載日期為102 年5 月9 日，其請款之對象係上訴人，且於單據內記載第1 至3 期設計費等，堪認該請款單記載請款金額45萬元，確係上訴人為履行系爭契約所支出之費用，應堪認定。

上訴人因被上訴人終止系爭契約，得請求賠償此部分費用，另涉及上訴人已領90萬元報酬或完成之圖說為80% ，而應否按比例扣減，另詳後述。

至被上訴人固抗辯上訴人支付班堤公司之設計費用，係屬成本，視為報酬，自不得請求賠償云云。

惟上訴人所以另委由班堤公司設計系爭建物地下室、1 、2 樓室內設計及建物外觀規劃，係由於兩造簽訂系爭契約，足見上訴人此部分支出，係專為履行系爭契約所為支出，尚難僅以此部分支出，屬於上訴人之成本，遽謂此屬於報酬之一部分。

其次，被上訴人依法雖可任意終止委任契約，然上訴人原得依約履行，取得其餘報酬90萬元部分，卻因被上訴人任意終止，致無從取得，若認上訴人已支出成本，不得請求賠償損害，則上訴人將因被上訴人任意終止，致一方面無從取得報酬，他方面又須負擔為履行委任契約而支出予第三人之費用，難謂衡平，故被上訴人此部分，尚屬無據。

（２）其次，上訴人主張為履行契約，租用影印機等，支出47108 元用；

勘察費用上訴人法定代理人劉書伶係設計師，每次費用為3,000 元，計外出33次，得請求費用99,000元。

其他人員每次為2,000 元，計7 次，得請求費用14000 元合計113,000 元；

人事費用，劉書伶前5 個月每月80,000元，最後1 個月49,500元，自101 年12月起至102 年5 月計6 個月，所生費用449,500 元。

僱用人員鄭依雯前5 個月每月38,000元，最後1 個月35,000元，自101 年12月起至102 年5 月計6 個月，所生費用225,000 元。

僱用人員蔡婉亭每月25,000元，自101 年12月起至102 年5 月計6個月，所生費用150,000 元，合計人事費用824,500 元（見本院卷二第1-3 頁）等情，固提出銷貨單、明細表、付款簽收簿、高雄市建築師公會室內裝修審查作業事項（下稱審查事項）、會議時間點紀錄、撥款一覽表及匯款申請書（以上均影本）等文件附卷（見本院卷二第4-16頁）為證。

惟查，上訴人提出建璋事務機器行之銷貨單，雖記載月租費、超次費等，然上訴人係設計公司，其租用影印機，本為其營業之成本，既未舉證證明係專為履行系爭契約而租用，尚不得以之為損害，請求賠償。

至銷貨單所列影印紙張，高達3-4 萬張，參諸上揭說明，上訴人既未舉證，係專為履行系爭契約而使用，亦不得請求。

其次，富邑應收帳款共計2,000 ，其日期分別為102 年6 月24日及同年7 月17日，已屬被上訴人於102 年5 月18日終止系爭契約之後所生之款項，自不得請求被上訴人賠償。

又上訴人主張法定代理人及員工外出勘察費，僅提出上訴人自行製作之會議時間點紀錄，並未舉證確有上開會議存在，已難主張為損害。

況上訴人主張之勘察費，如有支出必要，揆其性質，或屬上訴人應支付之薪資，或屬津貼，核均屬上訴人完成系爭契約取得報酬後，將報酬之一部分，依上訴人內部規定，發給劉書伶等之費用，應屬報酬性質，自不得請求被上訴人賠償。

再者，上訴人主張法定代理人及員工之6 個月薪資，依前揭說明，亦屬上訴完成系爭契約取得報酬後，將報酬之一部分，依上訴人內部規定，發給劉書伶等之薪資，亦屬報酬性質，仍不得請求被上訴人賠償。

（３）據上，上訴人雖為履行系爭契約而支付班堤公司45萬元，惟參酌上訴人已領取原約定報酬180 萬元其中90萬元，取得報酬比例為2 分之1 ，故有關上訴人請求支出之損害，應按2 分之1 比例扣除，於扣除後，上訴人得請求之損害額為225,000 元。

至上訴人雖僅完成80 %的設計規劃，然依曾傳傑前開證述，班堤公司係以上訴人完成設計規劃之程度，向上訴人請款，足證班堤公司向上訴人請領之45萬元，均屬上訴人完成80% 設計規劃圖說範圍內所為之支出，自無再依80% 比例扣減之必要，併予敘明。

從而，上訴人依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償225,000 元，係屬有據。

逾此部分之請求，則屬無據。

末者，上訴人依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償上開部分損害，既屬有據，即無再就不當得利請求權，予以論述之必要，併予敘明。

五、綜上所述，上訴人依民法第549條第2項損害賠償請求權，請求被上訴人應再給付上訴人225,000 元，及自103 年3 月28日（原審起訴後，上訴人於訴訟中為利息請求之減縮【見原審卷三第77頁】起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

至原審駁回上訴人逾上開範圍之請求及假執行之聲請，其理由雖有不當，惟結論相同，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

又被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2條約定或不當得利請求權，請求上訴人給付90萬元，及其中20萬元，自101 年12月11日起；

另70萬元自102 年2 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。

六、據上論結：本件上訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書 記 官 戴育婷