設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第42號
上 訴 人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 邱基峻律師
複代理人 翁松崟律師
被上訴人 富貿營造股份有限公司
法定代理人 林秀娥
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年10月30日臺灣高雄地方法院103 年度建字第68號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍佰壹拾肆萬陸仟壹佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年11月間向上訴人承攬業主即訴外人台灣港務股份有限公司高雄港務分公司（下稱業主）「高雄港119 號碼頭貨櫃起重機軌道補強及改善工程」（下稱軌道補強及改善工程）其中之「軌道支承鋼樑等鐵件工程」（下稱系爭工程），工程款共計新臺幣（下同）12,623,510元，承包方式依實做實算計價，付款辦法每期估驗付款90% ，保留10% 。
嗣後上訴人追加「80呎電纜出線孔蓋板製作及安裝」（共2 組）、「80呎電纜輪製作及安裝」（共4 組）、「80呎電源箱製作及安裝」（共4 組）及點工進行電纜輪蓋板酸洗及安裝等工程項目（下稱追加工程），被上訴人均按上訴人之要求施作。
而被上訴人於101 年10月30日就系爭、追加工程皆已全部竣工，上訴人向高雄港務公司承攬之補強及改善工程亦全部完工，並於102 年3 月8日經業主驗收，上訴人即應給付系爭工程剩餘未付之工程款6,241,100 元、追加工程之工程款105,000 元，共計6,346,100 元。
又兩造約定系爭工程之工期分為3 個階段，第1 至第3 階段之工期分別為10日、14日及26日，共計50日之工作天（非日曆天），而被上訴人實際施作之工期為56日工作天，確有逾期6 日，依兩造於100 年11月4 日簽訂之工程發包承攬書（下稱系爭承攬書），約定每逾期1 日僅須罰款20,000元，被上訴人自行扣除應罰之逾期金額為120,000 元（計算式：20,000元Ｘ6 日=120,000元），上訴人尚應給付被上訴人6,226,100 元（計算式：6,346,100 元-120,000元=6,226,100元）。
上訴人屢經催告遲未給付，被上訴人復於103年1 月8 日發函催請上訴人付款，上訴人於103 年1 月9 日收受函文但仍拒絕，爰依系爭工程之承攬關係，請求上訴人給付工程款6,226,100 元等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人6,226,100 元，及自103 年1 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭工程約定之工期50日應以日曆天計算，而非工作天，此由被上訴人於例假日仍有進場施作即明，又依業主之施工日誌記錄，被上訴人實際施作之工期（含應進場而未進場）共計162 日，實已逾期達112 日（計算式：162-50），依系爭承攬書暨所附一般條款第10條約定（下稱系爭條款），被上訴人逾期部分，除應按日罰款20,000元外，尚導致上訴人承攬之軌道補強及改善工程因逾期97.5日而遭業主科罰扣款6,124,180 元，該部分罰款亦應由被上訴人負責。
是被上訴人尚應給付上訴人逾期之罰款及業主罰款合計8,364,180 元【計算式：（162 日-50 日）X20,000 元=2,240,000元，2,240,000 元+6,124,180元=8,364,180元】，已逾被上訴人本可請領之工程款6,346,100 元，被上訴人自不得再行請求上訴人給付工程款等語，資為抗辯。
並反訴主張被上訴人可請領之工程款與其應賠付之罰款兩相扣抵後，被上訴人尚應依系爭承攬關係給付上訴人2,018,080 元。
反訴聲明：被上訴人應給付上訴人2,018,080 元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人5,266,100 元，及自103 年1 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
並駁回其餘之訴及反訴。
上訴人就原審敗訴部分不服，提起上訴，本訴上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
反訴上訴聲明為；
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人2, 018,080元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明均為上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人承攬業主之補強及改善工程，而將其中系爭工程分包給被上訴人施作，兩造於100 年11月4 日簽訂系爭承攬書，約定承包金額為12,623,510元，承包方式依實做實算計價，付款辦法每期估驗付款90% ，保留10% 。
㈡系爭工程（含追加工程）之工期共計50日（第一至第三階段分別計10日、14日及26日）。
而被上訴人分包之系爭工程及追加工程已於101 年10月30日竣工，且上訴人向業主承攬之工程亦全部完工。
㈢系爭承攬書約定，被上訴人就系爭工程如有逾期，每日罰金為20,000元。
㈣上訴人就補強及改善工程經業主認定逾期97.5天，違約金額為6,124,180 元，已經業主於給付上訴人之工程款內扣除。
㈤被上訴人就系爭工程（含追加工程）尚未領取之工程款計6,346,100 元。
㈥被上訴人於103 年1 月8 日委託律師發函請求給付工程款，上訴人於同年1 月9 日收受。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭工程之工期50日，係以工作天或日曆天計算？㈡被上訴人逾期幾日？㈢上訴人遭業主以補強及改善工程逾期97.5日為由扣罰6,124,180 元，是否係因被上訴人逾期所致？而應由被上訴人賠付上開金額？
六、系爭工程之工期50日應以工作天計算：㈠按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準；
解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院49年台上字第303 號、17年上字第1118號判例要旨可資參照）。
又按一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。
一般戶外工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。
即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內（最高法院92年度台上字第444 號裁判意旨參照），足見工作天之計算明顯與日曆天不同。
㈡兩造不爭執系爭工程之工期約定為50日，惟對於該50日工期究應以工作天或日曆天計算，各執一詞。
經審閱系爭承攬書約定工程期限詳施工說明書（原審卷一第7 頁），而施工說明書之參、施工工期，乃約定：「. . .3. 各單元按裝工期規定如下：支承鋼梁、電纜溝按裝（含護角角鋼、暴風鎖、千斤頂板. . ）4 『工作天』/ 單元；
防颱固定器、鋼梁EPOXY 、無收縮水泥砂漿. . . 等含其他收尾工作，2 工作天。
承前，折算第一階段長度63.03M，工期：10工作天。
第二階段長度63.40M，工期：10工作天。
第三階段長度192.00M，工期：30工作天。
工期約定依工地通知施工日起算。
（施工日之認定須雙方會同）。」
（原審卷一第16頁），是依前開內容，足認兩造約定之工程期限應以工作天計算。
而兩造雖未明確約定關於「工作天」之定義（原審卷一第14至17、70頁），然上訴人自陳其與業主及其他協力廠商關於系爭工程締約時，均約定「日曆天」計算工期，並有上訴人提出之相關工程合約書，其中關於工期之約定，或明確記載「日曆天」，或特別加註（星期六、日、國定假日或其他休息日均應計入）等內容可佐（本院卷第202 、208 、214 頁），顯與兩造約定之工期係記載「工作天」，迥然不同。
另據證人即上訴人董事長特別助理林威宏證稱：被上訴人在契約特別寫工作天，因為其承攬軌道鐵件工程，焊接比例比較重，高雄港工區常常午後下雨落雷會有雷擊的問題，當初討論工期特別著重在工作天等語（本院卷第123 至124 頁），互核證人即上訴人之工地主任吳新民證稱：碼頭午後常有雷陣雨，只有被上訴人需要進行電焊作業等語（原審卷一第140 頁），及證人即被上訴人承辦系爭工程之專案經理吳政原證稱：伊要求工期將日曆天改為工作天，因為下雨天不能施作電焊，星期六、日師傅一定要休息等語（本院卷第138 至140 頁），佐以，一般習知之工作天應指能夠實際工作之天數而言，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內，而系爭工程原本係由訴外人偉倫展業有限公司（下稱偉倫公司）承包，嗣因偉倫公司負責人死亡，之後，上訴人始將系爭工程發包予被上訴人，倘兩造欲約定系爭工程之工期應將星期六、日、國定假日或其他休息日均計入者，上訴人應可使用公司承攬書之例稿，明確記載以「日曆天」或加註「星期六、日、國定假日或其他休息日均應計入」工期之內容，而非僅與被上訴人約定「工作天」等語。
是依前所述，堪認兩造所約定之50日工期應指工作天，非日曆天，且亦未約定星期六、日、國定例假日等應計入工期，文義上已十分明確。
故被上訴人主張50日工期應以工作天計算，應屬有據。
㈢上訴人雖以：被上訴人於例假日皆有實際出工施作，且上訴人與業主及其他協力廠商均約定以日曆天計算工期，被上訴人於101 年6 月13日兩造趕工協調會議時，已確認工期，是兩造關於系爭工程亦應以日曆天計算工期云云。
惟查：⒈被上訴人於例假日亦有出工施作乙情雖不爭執，而補強及改善工程確以日曆天計算工期乙節，亦有預定施工進度網狀圖其上之註記為佐（原審卷一第151 頁），然而系爭工程確有逾期之情，為被上訴人所不爭，則其為求逾期時程縮短，因而於例假日出工施作，本非不可；
又上訴人主張其與業主間關於補強及改善工程，及其他協力廠商間雖均約定以日曆天計算工期，惟基於債之相對性，上訴人與業主及其他協力廠商間各自簽訂之契約內容、當事人既與兩造締結之系爭承攬書內容均不同，且工期以日曆天或工作天計之本可由承攬契約之當事人自行約定，尚難類比援引，亦推認系爭工程即以日曆天核算工期，上訴人執此主張兩造間約定之工期應以日曆天計算云云，並不可採。
⒉至於兩造雖曾於101 年6 月13日開會協調確認第一、二階段之實際施工天數依序為25天、78天，但有關附件所載的工期係面交，資料之正確性請被上訴人與上訴人再確認，此有兩造趕工會議紀錄可佐（原審卷一第203 頁），是被上訴人否認上訴人主張之兩造業於101 年6 月13日當天就第一、二階段之工期之正確天數達成合意等語（原審卷一第217 頁），並非無據。
嗣被上訴人依上開趕工協調會議內容，自行核計第一、二階段工期，於101 年8 月3 日寄送備忘錄予上訴人，乃主張第一階段實際施工天數為13.5天、第二階段實際施工天數為28天，復於101 年8 月13日再次發文請上訴人確認上開工期（原審卷一第221 至231 頁），足見被上訴人並未承認第一、二階段之施工天數依序為25天、78天。
且101 年6 月13日兩造既為趕工而開會協調工期，則被上訴人抗辯其係為配合趕工，始於契約約定以外之工作天，進場施工，亦屬合理，故上訴人執101 年6 月13日趕工協調會議記錄主張兩造簽約時係約定50日工期係以日曆天計算，為不足採。
七、被上訴人逾期天數為60日：㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，此觀民事訴訟法第454條第2項規定即明。
經查：⒈兩造約定之工期50日應以工作天計算，而非日曆天，業經本院審認如前，故附表「例假日及國定假日」欄所示工期，無論被上訴人出工與否，既不屬工作天，即不應計入工期。
⒉原審判決附表計算工期104 天之部分（即附表欄位關於兩造均同意全日應計入之工期24日+ 另應計入之工期80日），為兩造俱不爭執，本院關於此104 天工期之事實認定及法律意見與原審判決相同，茲依前揭規定引用原審判決此部分理由，即上訴人主張被上訴人逾期54天部分（計算式：104 天-50 天），應為可採。
㈡上訴人主張尚應加計第一階段之100 年11日11日，第二階段之101 年2 月10日、4 月16日、4 月26日、4 月30日、5 月4 日、5 月14日，第三階段之101 年8 月23日、8 月28日及10月9 日共計10日工期（均非屬星期六、日或國定假日），然為被上訴人所否認，茲分別論述如下：⒈第一階段之100年11月11日（星期五）應計入工期：本日被上訴人有應上訴人通知進場施作：「第10單元上午放樣基準點會勘，下午軌道支承鋼樑固定座焊接」，為被上訴人所不爭（原審卷二第88頁），並有被上訴人自行製作工期統計表及施工自主檢查表可佐（原審卷一第154 頁、本院卷第65至75頁）。
是被上訴人抗辯現場有鋼筋混凝土版敲除及清運工作，影響施工云云（原審卷二第102 頁），不足為採。
⒉第二階段部分：①101年2月10日（星期五）應計入工期：被上訴人抗辯第1 單元海側80呎防颱固定裝置區既有混凝土打鑿。
陸側80呎防颱固定裝置區（南側）立面側模模板組立、（北側）鋼筋綁紮影響其施工，無法進場（原審卷二第104 頁）。
然被上訴人對於本日有應上訴人通知進場施作，即第1 單元防颱固定裝置材料進場，並不爭執（原審卷一第157 頁、原審卷二第88頁），且指定放樣基準點即為現有起重機軌道（海側）可參，有細部設計圖可憑（原審卷一第205頁），是本日自應計入工期。
②101年4月16日（星期一）不應計入工期：被上訴人抗辯第1 單元海側TieDown 區有鋼筋復舊電焊作業及第1~2 單元加水坑HDPE管預埋設，影響施工（原審卷二第107 頁），有施工日誌可參（本院卷第82頁），本院審酌被上訴人施作之工項與其他協力廠商承作之工項是否各自獨立而可同時施作乙節，業經原審函詢系爭工程之監造單位宇泰工程顧問有限公司（下稱宇泰公司）答覆以：被上訴人所承作之工項為「軌道支承樑及電纜槽」，該項作業須待每一單元（約32m 長）軌道結構體完成鋼筋排紮及底層混凝土澆注後，才能開始架設，因軌道基版精度要求較高，必須獨立作業並逐一測量後進行銲接固定，若有其他工項干擾時，會造成品質不符標準的情形，故「軌道支樑及電纜槽」於每一單元施作時無法與其他協力廠商承作之工項同時施工等情，有宇泰公司104 年2 月3 日（104 ）高工字第46號函乙份可查（原審卷二第10頁）。
是被上訴人抗辯本日無法施工，不應計入工期，應屬可採。
③101年4月26日（星期四）不應計入工期：被上訴人抗辯為雨天，且第1 單元海側Tie Down區曲柱復舊安裝前放樣及模板繫結螺桿（牴觸）拆解，會影響其施工，不應計入工期（原審卷二第107 頁反面）。
查本日累積降雨量18mm，且依前述，被上訴人施作之「軌道支樑及電纜槽」於每一單元施作時無法與其他協力廠商承作之工項同時施工是本日既有其他協力廠商施作並為雨天之故，致被上訴人未出工施作，即不應計入工期。
④101年4月30日（星期一）應計入工期：被上訴人抗辯為雨天，且其他協力廠商施作第1~2 單元樑板損害修補模板組立及植筋鑽孔，會影響被上訴人施工，不應計入工期（原審卷二第107 頁反面）。
然查101 年4 月17日、5 月16日之累積降雨量均為15.5mm（本院卷第229 頁反面），被上訴人仍有出工並同意計入工期，而本日累積降雨量僅為2mm （本院卷第76頁），難認無法施工，自應計入工期。
⑤101年5月4日（星期五）不應計入工期：被上訴人抗辯為雨天，且第1 單元海、陸側80呎暴風鎖有鋼筋混凝土敲除，影響其施工，不應計入工期（原審卷二第108 頁）。
查本日累積降雨量為18.5mm（本院卷第76頁反面），且因其他協力廠商施工項目即既有鋼筋混凝土敲除（本院卷第78頁），應會影響被上訴人之電焊工作，不應計入工期。
⑥101年5月14日（星期一）應計入工期：被上訴人抗辯第1 單元海側80呎暴風鎖M48 化學螺栓植筋鑽孔作業；
80呎軌道附屬設施設備安裝，同意計算0.5 工期。
海、陸側80呎暴風鎖有鋼筋混凝土修鑿；
樑板損壞修補模板組立、車輪擋模板組立；
新設軌道樑水下模板拆卸，屬於其他協力廠商施作部分，影響其施工，不應計入工期等語（原審卷二第108 頁反面）。
惟觀之本日施工日誌顯示各協力廠商之施工情形與101 年5 月10日、11日、15日至17日之施工內容相仿（原審卷二第108 至109 頁、本院卷第79頁），本日自應比照前揭101 年5 月10日、11日、15日至17日，同應計入工期，始為合理。
⒊第三階段部分：①101年8月23日（星期四）應計入工期：被上訴人自陳接到業主電話通知第6 單元TieDown 基礎鋼樑可進場施工，今天無施工等語（原審卷一第163 頁），顯見本日被上訴人可以施工，卻未進場，自應計入工期。
②101年8月28日（星期二）不應計入工期：被上訴人抗辯因天秤颱風來襲，現場下雨，無法施工（原審卷一第163 頁、卷二第110 頁反面），查本日確因天秤颱風外環流影響工區下雨，約於11時停止下雨，累積降雨量17mm，致本日要徑項目無法施作，此有氣象資料及施工日報表可參（本院卷第76反面、80頁），至於上訴人雖有會同監造單位完成第4 單元鋁陽極塊安裝拍照及全區導線座標測量，核其工作內容尚與被上訴人承包之電焊作業有異，被上訴人抗辯本日因雨無法施工，不應計入工期，應屬可採。
③101年10月9日（星期二）應計入工期：被上訴人主張第10單元末端阻擋器套管整理、工區材料整理，無法施工（原審卷一第166 頁、卷二第113 頁反面）。
觀之本日施工日報表，顯示被上訴人所承攬之「軌道支承鋼樑製作及安裝」、「軌道槽護角及安裝」、「電纜溝製作及安裝」均有本日完成數量之填載（本院卷第81頁），被上訴人自行提出之工期比較統計表亦有「電焊工×4 工、吊卡車×1 工」（原審卷一第166 頁），難謂本日無法施工，本日自應計入工期。
⒋綜上，本院認應再計入工期之日期依序為：第一階段之100年11月11日，第二階段之101 年2 月10日、4 月30日、5 月14日，第三階段之101 年8 月23日、10月9 日共計6 日。
㈢承上所述，被上訴人就系爭工程應計入工期之日數，第1 至第3 階段共計110 日（即如附表所示之兩造均同意計入工期之24日+ 原審認另應計入工期之80日+ 本院認應計入工期之6 日）。
八、上訴人可扣罰被上訴人之逾期罰款為1,200,000元：㈠依系爭承攬書約定，被上訴人如有逾期每日罰金為20,000元（原審卷一第7 頁），為兩造所不爭。
兩造約定之工期為50日之工作天，而依前所述，應計入工期者為110 日，依此計算，被上訴人逾期60日（計算式：110 日-50 日=60 日），是被上訴人應給付上訴人之逾期罰款應為1,200,000 元（2萬元×60=120萬元），又被上訴人尚未請領之工程款計6,346,100 元，為兩造所不爭，依此計算扣抵應付之逾期罰款1,200,000 元後，被上訴人尚可請求之工程款應為5,146,100元（計算式：6,346,100 元-1,200,000元=5,146,100元）。
㈡被上訴人雖以：系爭工程約定每日逾期違約金以20,000元計算過高云云。
惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
查被上訴人於原審起訴時自陳同意以每日20,000元計罰逾期違約金，此違約金並為損害賠償總額預定之性質（原審卷二第99至101 頁），是被上訴人嗣於本院爭執逾期違約金過高云云，有違誠信，不足為採。
九、上訴人依系爭條款約定，請求被上訴人賠付業主科罰上訴人之97.5日逾期罰款部分，為無理由：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
民法第250條定有明文。
而契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102 年度台上字第1378號判決意旨參照）。
查系爭承攬書之「逾期罰款」欄僅約定被上訴人如有逾期每日罰款20,000元，並未特別明定為懲罰性違約金，有該承攬書可佐（原審卷一第7 頁），依前開規定，應可視為損害賠償總額預定性質之違約金。
而系爭條款係約定「乙方因工作遲緩造成累計逾期達3 日以上，本公司得拒絕當期工程請款，如累計逾期達7 日以上，甲方逕行解除或中止合約，另覓新廠商進場施作；
因工程逾期所造成工程損失（含業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由乙方負責並願放棄申訴權利」（原審卷一第70頁），在上訴人未解除或中止契約時，自無從援引該條款請求被上訴人賠付上訴人遭業主科處之逾期罰款。
㈡況上訴人向業主所統包之工程項目包含：環境監測、鋼筋加工、基樁載重試驗、圍籬、混凝土澆置、鋼筋綁紮、鋼筋混凝土敲除及運棄、現有棧橋樑板損壞調查、植筋及鑽孔、軌道支承鋼樑等鐵件、再生地坪、瀝青混凝土、鋼套管打設、鋼管樁接樁、水電、水中模板、鋁合金陽極塊、標線標字及軌道梁切割等工程，多達19項，此有上訴人提出之各廠商及施作項目表可參（原審卷一第107 、108 頁），被上訴人僅承攬其中之軌道支承鋼梁等鐵件工程，且被上訴人於100 年11月11日進場施作時，上訴人正施作第一階段移交碼頭場地工項，該第一階段約定完成期限應為100 年9 月21日前，但期間卻因上訴人之鋼管樁打設作業工項之分包協力廠商不願進場作業遲延49天，另支承鋼樑施作工項之分包協力廠商（偉倫公司）負責人死亡而再遲延18天，以致該階段所應履約完成工項全部落後，進而不符合預定進度網狀圖預定規劃作業時程。
經業主委託監造廠商宇泰公司查證分包協力廠商不願進場施作情事，明確屬上訴人與協力廠商間工作承攬糾紛，另系爭工程核定竣工日期為101 年10月30日上午，雖上訴人當時曾提報完工日期為101 年10月17日，惟經查證當時尚有水下修補作業未完成，且101 年10月22日亦有水下作業出工紀錄，故認定101 年10月17日至101 年10月22日共5 天，須再予以納入續計工期，最終方核定竣工日為101 年10月30日上午等情，此有業主103 年8 月1 日高港營建字第1033332490號函暨附件可稽（原審卷一第113 至128 頁）。
可見業主科罰之逾期事由67天（49天+18 天），發生在被上訴人進場施作之前，此觀上訴人自行製作提交業主之趕工計畫書說明，灼然甚明（原審卷一第116 頁反面）。
另外101 年10月17日起至22日止，共計6 日，屬於水下修補作業施工期間，101 年10月30日上午（0.5 日），則為上訴人配合業主辦理電纜處理頭改接作業期間，亦有宇泰公司101 年11月30日（101 ）高工字第777 號函可佐（原審卷一第126 頁正面）。
是以，上訴人工期進度落後原因主要為「第一階段之『打樁設備』無法進場而遲延49天與『軌道支承樑』分包協力廠商（偉倫公司）因負責人死亡而遲延18天」，另後續施作過程則有「混凝土配比設計及試拌成果不合格」造成混凝土遲延至100 年11月10日才能澆注。
第二階段則因「工地管理不善」無法整合各協力廠商配合施作問題而遲延及落後達30% 以上等情，並經證人即宇泰公司監造主任李育澤證述明確（本院卷第89至93頁），復有宇泰公司104 年2 月3 日（104 ）高工字第046 號函在卷可憑（原審卷二第9 至10頁）。
故上開逾期天數73.5日（49+18+6+0.5=73.5），顯與被上訴人無關。
至於其餘逾期24日部分，依業主高雄港務局提供之預定施工進度網狀圖（原審卷一第128 頁），顯示被上訴人負責之工項「支承鋼樑施作」，均屬第一、二階段之後面工序，換言之，施工界面衝突時，應由上訴人協調整合各協力廠商，以改善工程進度，但上訴人於第二階段工人很少出工，狀況不好，工程師也少，只有主任，工班協調性不好，導致工程進度落後達30% 以上等情，亦據證人李育澤證述明確（本院卷第93頁），據此堪認此部分工地管理不善之逾期應屬可歸責於上訴人之事由，不應由被上訴人負責。
尤以上訴人就業主科罰之逾期97.5日部分，已於另案即原法院103 年度建字第17號損害賠償事件審理中爭執，並聲請鑑定，嗣經高雄市結構工程工業技師公會鑑定結果，認「機關（指業主）遲延70日曆天交付三個改建工程單元數供承包商施工，致影響要徑作業，此部分非屬歸責於廠商（指上訴人），符合工程契約延期規定，惟承包商於協調會及施工計畫提送時未表明須辦理工期展延，致機關喪失重新規劃、裁量之餘地，此部分承包商與有過失。
職此，鑑定小組依責任分擔原則，認為此部分應展延70日曆天之一半，亦即工期展延35日曆天為有理由，逾此部分為無理由」等語，此有上訴人提出之鑑定報告書可參（本院卷第151 頁），前揭另案仍在審理中，可見業主對上訴人以逾期97.5日科罰部分，尚未定案，上訴人逕於本件主張被上訴人應賠付業主以逾期97.5日為由科罰之逾期罰款，自無理由。
㈢上訴人雖以：依公共工程施工日誌所載，其第1 階段於100年11月10日進場之時，補強及改善工程預定進度為32.629%，實際進度為33.26%，尚有超前，補強及改善工程逾期實因被上訴人逾期所導致云云（原審卷一第183 頁），然宇泰公司對此則說明澄清：100 年11月10日公共工程日誌進度33.26%是上訴人將「第2 及第3 階段鋼管樁材料（占進度21.49%）全部提前進場，造成實際進度超前之假象」，當該材料進度逐漸被「去化」縮減時，進度超前假象即會轉正為負，甚至大幅落後等情，此經證人李育澤說明在卷（本院卷第91頁），並有上開宇泰公司函文可查（原審卷二第9 頁背面），上訴人此部分主張，尚不足採為其有利之認定。
十、綜上所述，被上訴人依系爭工程之承攬法律關係，於其請求上訴人給付5,146,100 元，及自催告函文送達上訴人之翌日即103 年1 月10日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由；
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
上訴人依承攬法律關係，反訴請求被上訴人給付2,018,080 元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許即5,146,100 元及其法定遲延利息部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原審此部分判決，改判如主文第二項所示。
至於原審就上開應准許部分判命上訴人如數給付5,146,100 元本息，並就上開不應准許之反訴部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無違誤，上訴人此部分上訴，並無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
＜附表＞
┌──┬───────────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│階段│兩造均同意全日應計入之工期期日│原審認另應計入之工│例假日及國定假日 │本院認應再計入之工│不予計入之工期 │
│ │ │期 │ │期 │ │
├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 一 │100年11月18、21日（共計2日）。│100年11月14、15、 │100年11月12、13、1│100年11月11日。 │ │
│ │ │16、17、22、23 │9、20、26、27日；1│ │ │
│ │ │、24、25、28、29、│2月3、4日。 │ │ │
│ │ │30日；12月1、2、5 │ │ │ │
│ │ │日（共計14日）。 │ │ │ │
├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 二 │101年3月1、2、5、6、7、8、15、│101年2月13、14、15│101年2月11、12、18│101年2月10日、4月 │101年2月16日、4月 │
│ │16、26、27日；4月17、19、20、2│、23日；3月9、12、│、19、25、26日；3 │30日、5月14日。 │26日、5月4日。 │
│ │3、27日；5月17、22日（共計17日│、13、14、19、20、│月3、4、10、11、17│ │ │
│ │）。 │21、28、29、30日；│、18、24、25、31日│ │ │
│ │ │4月2、3、5、6、9、│；4月1、4（清明節 │ │ │
│ │ │10、24、25日；5月2│）、7、8、14、15、│ │ │
│ │ │、3、7、8、9、10、│21、22、28、29日；│ │ │
│ │ │11、15、16、17、18│5月1（勞動節）、5 │ │ │
│ │ │、21日（共計34日）│、6、12、13、19、2│ │ │
│ │ │。 │0日。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ 三 │101年8月30日；9月3、4、21日； │101年8月20、21、22│101年8月18、19、25│101年8月23日、10月│101年8月28日。 │
│ │10月15日（共計5日）。 │、27、29、31日；9 │、26日；9月1、2、 │9日。 │ │
│ │ │月5、6、7、10、11 │8、9、15、16、22、│ │ │
│ │ │、12、13、14、17、│23、29、30日；10月│ │ │
│ │ │18、19、20、24、25│6、7、10（雙十節）│ │ │
│ │ │、26、27、28日；10│、13、14日。 │ │ │
│ │ │月1、2、3、4、5、8│ │ │ │
│ │ │、11、12、16日（共│ │ │ │
│ │ │計32日） │ │ │ │
├──┼───────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│合計│24日 │80日 │ 59日 │ 6日 │ 4日 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴───────────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者