臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,抗,155,20150804,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第155號
抗 告 人 隆海企業股份有限公司
法定代理人 胡雯涓
胡延德
訴訟代理人 焦文城律師
相 對 人 胡懿涓
上列抗告人與相對人間請求損害賠償事件，抗告人對於民國104年4月8日臺灣高雄地方法院104年度訴字第82號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人隆海企業股份有限公司（下稱隆海公司）為坐落高雄市○○區○○段○0000地號土地所有人。

緣抗告人以系爭土地所有權狀遺失，向高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政所）申請補發，經前鎮地政所民國102 年9 月27日函覆所有權狀為相對人持有中，駁回申請補發案。

為此，委請律師代函相對人請求返還遭拒。

查系爭土地依高雄市西區稅捐稽徵小港分處試算，若於102 年間處分，僅需繳納土地增值稅新臺幣（下同）2599萬3908元，因相對人遲不返還，如於103 年度處分，則需繳付2780萬3810元，致多出180 萬9902元。

又因抗告人於100 年5 月13日經高雄市政府廢止公司登記，應由廢止登記前之董事胡雯涓、胡延德為清算人，抗告人遂以其等為法定代理人向原審起訴請求相對人返還所有權狀。

詎原審司法事務官以本件屬抗告人於清算期間對其清算人所提訴訟，應由監察人即胡延政為法定代理人，於104 年2 月2 日裁定，命抗告人於收受送達10日內補正欠缺，繼以未依限補正，而以起訴未經合法代理，裁定（處分）駁回抗告人之訴。

然原裁定有如下之不合法：⑴原裁定所引最高法院94年度台抗字第230 號裁定，僅為個案裁判，並無拘束下級法院效力。

⑵依公司法第213條規定，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人；

又清算中公司，原則上由董事擔任清算人，且其權利義務與董事同，乃為避免清算人執行職務之利害衝突，始有類推適用公司法第213條規定餘地。

清算中公司如對嗣後未擔任清算人之原任董事起訴，或清算人間立場相反者，均無類推適用該規定之理由。

胡延德、胡雯涓召開股東會討論處分系爭土地時，系爭所有權狀在相對人執持中拒不返還，且當時亦未聲請就任清算人，其等立場既不一致，即無徇私可能。

⑶況胡延政立場偏頗，於原審102 年度訴字第978 號請求確認股東會存在事件（下稱前案），故為不實證言，經原審法院刑事庭103 年度審訴字第2177號判決偽證罪確定，如仍由監察人胡延政代表抗告人起訴，尤有徇私可能。

準此，原裁定駁回抗告人對司法事務官之裁定，同有未合，應予廢棄原裁定，發回原審法院等語。

二、相對人則以：⑴相對人為抗告人董事，相對人清算時，依公司法第213條、第322條第1項規定即為清算人，並已聲報為抗告人之清算人。

本件為公司與清算人間之訴訟，依上說明，自應類推適用上開規定，由監察人代表抗告人起訴。

⑵相對人於前案敗訴後，確定自己為清算人，方於102 年11月22日向原審法院聲報為清算人；

反之，抗告人是於同年12月5 日催告返還權狀，103 年9 月30日提起本件訴訟（相對人誤載為102 年12月30日；

原審卷第3 頁），足見無抗告人所指為規避本件訴訟，實無執行清算人真意之情，況是否應以監察人代表公司或由股東會另選代表公司為訴訟之人，亦應以起訴時為準。

⑶否認胡延政偏袒相對人。

⑷依最高法院99年度台抗第142 號裁定，公司對董事或清算人之訴訟，依公司法第212、213條規定，除有公司法第214條所定情形外，尚須經股東會決議意旨，抗告人未經股東會決議，即對其伊提起本件訴訟，亦有未合等語，資為抗辯。

三、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第26條之1 定有明文。

次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。

稽其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉，為此，將該公司代表權為預防性之移轉規定，故具上開身分，即有該條適用，與起訴事由無涉。

又公司之清算，以董事為清算人；

清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定者外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項前段、第324條分別定明。

按公司清算中，其業務執行機關之職權，除清算必要範圍內改由清算人代之外，其餘因而停止，清算人為公司代表機關。

此時公司如有對清算人提起訴訟必要，如應由同為清算人者代表公司對他清算人提起訴訟，核其情節，即與清算前董事長代表公司對董事提起訴訟無殊，客觀上既有徇私之虞，自有類推適用公司法第213條規定之必要及理由。

四、經查：㈠胡延德、胡雯涓及相對人於91年12月3 日經抗告人臨時股東會選為董事；

胡延政為監察人；

另其於100 年5 月13日經高雄市政府高市府四維經商公字第00000000000 號函廢止公司登記等情，為兩造不爭，且有上開函件可稽（原審卷第7 頁），堪信為真。

又抗告人迄未舉證其章程另有清算人產生之規定，或股東會另行選任清算人，依公司法第322條第1項規定，董事已因抗告人為清算公司而當然為其清算人。

此由胡延德、胡雯涓及相對人因而分別向原審法院聲報為抗告人清算人益徵，並均經准予備查至明，有各該101 年4 月24日雄院高民司芳101 司司41字第16139 號函、103 年2 月24日雄院隆民司芳101 司司41字第06573 號函，及公司變更登記事項資料在卷可稽（本院卷第30、31頁），並經原審調閱該司字卷核閱明確，其等三人均為抗告人之清算人同可信實。

抗告人主張相對人於「起訴前」尚非其清算人云云，為不可取。

㈡本件訴訟乃由抗告人對其清算人即相對人提起，為公司法第213條所涵攝，如有起訴必要，自應由監察人代表為之。

然抗告人竟由胡延德、胡雯涓代表提起，經司法事務官以104年2 月2 日裁定（處分），限其於收受送達10日內補正法定代理人欠缺。

抗告人於104 年2 月6 日收受送達，有裁定及送達證書在卷可憑（原審卷第63、64頁），惟未依限補正。

則司法事務官以訴訟未經合法代理，依民事訴訟法第247條第1項第4款裁定駁回其訴；

原審裁定駁回抗告人聲明異議，均核無不合。

抗告意旨指摘原處分、裁定違誤，求予廢棄原裁定，發回原審法院，為無理由。

自應駁回其抗告。

㈢至抗告人主張相對人實無執行清算事務真意，且與胡延政有偏頗之情，如由監察人胡延政代表起訴，更有徇私之情等語，為相對人以前開情詞否認。

查相對人主張其因前案於102年10月31日經原審訴訟敗訴，確定自己為清算人，遂於102年11月23日向原審法院聲報為清算人，有原審准予備查通知可稽（本院卷第31頁）。

核其聲報日期在抗告人對相對人102 年12月5 日催告返還權狀（原審卷第13至17頁）、103 年9 月30日提起本件訴訟之前（原審卷第3 頁），是抗告人主張聲報人無執行清算事務真意云云，為其主觀臆測之詞，不足採信。

另其所指胡延政於前案為不實證言，經原審法院以偽證罪判決有期徒刑四月確定，雖據其提出起訴書為證（原審卷第45至47頁），並有原審職權查閱之判決書可稽（原審卷第51、52頁）。

惟按公司清算，除章程另有規定或股東會別為選任外，董事當然為其清算人；

另公司對清算人提起訴訟，既應類推適用公司法第213條規定，除股東會別為選任代為訴訟之人外，應由監察人代表起訴已如前述。

是縱因上情，亦不得認胡延德等未經股東會選為代表為本件訴訟之人前，即為有權代表抗告人提起本件訴訟。

是本件起訴抗告人未經合法代理，且經命補正，不為補正，自不能為有利於抗告人之認定。

上情既經認定，兩造其餘攻防，不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。