臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,104,抗,229,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第229號
抗 告 人 黃瑩玲
相 對 人 黃裕雄
上列當事人間聲請假扣押事件，抗告人對於民國104 年7 月3 日臺灣高雄地方法院104 年度事聲字第127 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件相對人於原審聲請主張：兩造為夫妻，相對人之前陸續將金錢借抗告人之名義存在合作金庫銀行大順分行、高雄銀行明誠分行、彰化銀行博愛分行（下稱系爭銀行），合計新臺幣（下同）220 萬元（下稱系爭存款），由相對人保管系爭存款存摺。

嗣抗告人於102 年11月27日離家，並提起離婚之訴，經台灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於104 年1 月5 日以103 年度婚字第223 號判決駁回確定後，相對人發現抗告人與訴外人葉宗諭通姦，於103 年12月22日生下一女，並經戶政事務所通報相對人，抗告人並對相對人提起確認相對人與該女間親子關係不存在之訴，由高雄少家法院以104 年度家調字第398 號審理在案。

兩造已無信任存在，相對人爰終止借名存款之契約，依民法第767條第1項前段、第591條、598 條第1項、終止借名契約之關係，抗告人應返還相對人系爭存款220 萬元，詎抗告人拒不返還，且以遺失存摺為由，向銀行申請補發新存摺，謀奪系爭存款，若不予假扣押，日後恐有難以執行之虞，相對人願供擔保以補釋明之不足，請求准許相對人供擔保後，對於抗告人之財產於220 萬元之範圍內為假扣押等語。

二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。

假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。

請求及假扣押之原因，應釋明之。

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1 、2 項定有明文。

三、原審司法事務官以相對人就其請求及假扣押之原因，業已提出系爭銀行存摺、高雄少家法院103年度婚字第223號民事判決、該案言詞辯論筆錄、刑事通姦告訴狀、高雄少家法院104 年度家調字第398 號家事起訴狀、監護權案訪視調查報告、親子鑑定報告、電子通訊軟體對話截圖等證據為釋明，雖釋明尚有不足，亦得以擔保補其釋明之不足，乃依上開規定，准相對人提供73萬5000元為擔保後，就抗告人之財產於220 萬元之範圍內為假扣押。

抗告人提出異議，原裁定予以駁回，經核於法並無不合。

四、抗告意旨謂：依民法第1017條第1項前段、第1018條規定，系爭存款為抗告人所有。

縱認系爭存款為相對人所給予，亦屬民法第1018條之1 、第1116條之1 所定家庭生活費用、自由處分金及扶養費之範疇。

兩造就系爭存款並未成立借名契約，相對人亦未終止借名契約，無權向抗告人請求。

抗告人申報遺失補發新摺，乃抗告人更名之緣故。

相對人全然未釋明假扣押之請求及原因，不應准許其聲請。

本件與最高法院102 年度台抗字第565 號裁定意旨不符，原裁定引該裁定准相對人假扣押聲請，顯有違誤，應予廢棄，改判駁回相對人之聲請云云。

五、惟查：㈠系爭存款究屬何人所有，兩造就系爭存款有無成立借名契約，相對人有無終止借名契約，均屬本案訴訟有無理由之問題，非假扣押之保全程序所能審究。

㈡債權人就其請求及假扣押之原因，全然未釋明時，法院始得駁回其聲請。

本件相對人就其請求及假扣押之原因，已提出上開證據釋明，並非全然未釋明。

尤其相對人提出系爭銀行存摺，及抗告人於高雄少家法院103 年度婚字第223 號言詞辯論筆錄、監護權案訪視調查報告中均自稱其與相對人分居前為全職家庭主婦，相對人會請其拿錢去存，該錢不是供其花用者等情，堪認相對人就其請求之原因已有釋明。

另上開其餘證據已證明兩造已分居多時，及抗告人在外與他人通姦生下一女之事實，又抗告人並自承有向系爭銀行申請補發新存摺之事，亦堪認相對人就其假扣押之原因（有日後不能強制執行或甚難執行之虞），亦已釋明。

抗告人稱相對人全然未釋明，顯不足採。

㈢本件相對人就其請求及假扣押之原因，既已提出上開證據釋明，雖釋明尚有不足，惟依上開規定，亦得准其以擔保補其釋明之不足，故法院仍得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

至本件與最高法院102 年度台抗字第565 號裁定意旨是否相符，即無審究之必要。

㈣綜據上述，原裁定駁回抗告人之異議並無不合，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 張國彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書 記 官 周青玉
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。