臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上,135,20160824,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第135號
上 訴 人 蘇小雲
訴訟代理人 蘇盈伃律師
上 訴 人 蘇致禎
被 上訴人 南山人壽保險股份有限公司
法定代理人 杜英宗
訴訟代理人 王進興
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105 年4月26日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第325 號第一審判決提起上訴，經本院於105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

又按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。

本件被上訴人起訴請求上訴人蘇小雲及原審被告蘇致禎依連帶保證之法律關係，負連帶清償責任，其性質係連帶債務。

又蘇小雲提起上訴，係以債務已罹於時效為由，提出非基於個人關係之抗辯，形式上觀之，乃有利於共同訴訟人，依前開說明，其上訴之效力應及於蘇致禎，爰併列蘇致禎為上訴人，合先敘明。

二、上訴人蘇致禎經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：蘇小雲於民國83年10月19日邀約蘇致禎為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）218 萬元，借款期間自83年10月19日起至103 年10月18日止，按月於每月19日之前分240 期平均攤還本息，如逾期2 期未依約攤還即喪失期限利益，全部債務視為到期。

因上訴人未依約分期攤還，伊聲請拍賣抵押物經臺灣屏東地方法院以92年執字第9917號強制執行部分受償後，尚不足2,131,488 元本息未為清償，而蘇致禎為連帶保證人，自應負連帶清償責任，為此，依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，聲明：上訴人應連帶給付被上訴人2,131,488 元及自支付命令送達日往前回溯5 年起算即自100 年1 月12日起至清償日止，按年息9.6%計算之利息。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人以伊於83年10月19日向其借款，請求伊給付借款，借款請求權已罹於時效。

縱認被上訴人聲請強制執行有中斷借款請求權之時效，但被上訴人未於執行程序終結後之6 個月內起訴請求伊清償借款，借款之請求權時效即視為不中斷，被上訴人請求無理由等語置辯。

聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠蘇小雲於83年10月19日邀約蘇致禎為連帶保證人，向被上訴人借款218 萬元，借款期間自83年10月19日起至103 年10月18日止，按月於每月19日之前分240 期平均攤還本息，如逾期2 期未依約攤還即喪失期限利益，全部債務視為到期。

㈡上訴人因未依約分期攤還，被上訴人聲請拍賣抵押物經臺灣屏東地方法院以92年執字第9917號強制執行部分受償後，尚不足2,131,488 元本息未為清償。

四、本院就「被上訴人之借款請求權是否已罹於時效」之爭點判斷如下：㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。

三、起訴。

左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。

五、開始執行行為或聲請強制執行；

時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第129條第1項、第2項第1款、第5款、第130條、第144條第1項分別定有明文。

㈡上訴人主張積欠被上訴人之借款係於83年間所借，85年間未按期給付，視同全部到期，被上訴人迄於104 年12月始聲請核發支付命令，就借款請求權而言已罹於時效等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：已聲請強制執行等語。

經查：蘇小雲於83年10月19日邀約蘇致禎為連帶保證人，向被上訴人借款218 萬元，迄85年9 月19日起逾期未清償，經被上訴人聲請台灣高雄地方法院以85年度票字第9625號本票裁定，准予為強制執行，並先後於87年、92年、94年、97年、100 年、103 年聲請強制執行，執行名義均為上開本票裁定等情，業據兩造陳明在卷，且有借據、約定書、強制執行金額計算書分配表、台灣屏東地方法院92年11月3 日債權憑證在卷可參（見支付命令卷第5 頁至第7 頁、原審卷第32頁至第34頁）。

是被上訴人雖於87年至103 年間陸續聲請強制執行，惟均係針對票款請求權為之。

就此，被上訴人雖又另稱：86年有聲請拍賣抵押物，92年係以抵押權人受分配，即是有主張借款債權等語，並提出聲請狀、台灣屏東地方法院函為證。

惟縱被上訴人於86年間聲請強制執行時係針對借款債權，而發生時效中斷之效果，然遲至台灣屏東地方法院86年度執字第2774號強制執行事件於88年9 月16日終結後，中斷之事由歸於終止，時效應即重行起算。

另被上訴人於92年間雖係基於第一順位抵押權人之身分而受分配，惟被上訴人之抵押權為最高限額抵押權，擔保範圍為上訴人對被上訴人所負之一切債務，此有該他項權利證明書在卷可參（見原審卷第19頁），是上訴人對被上訴人所負之本票債務，亦當然屬該抵押權所擔保之範圍，又依該92年之債權憑證所載，被上訴人之執行名義僅有本票裁定，故被上訴人於92年據以聲請強制執行之債權應為本票債權，其主張92年間有主張借款債權並聲請執行，尚無所據。

再者，依前開被上訴人所持有之債權憑證觀之，被上訴人自87年聲請強制執行之執行名義均係執上開本票裁定為之，已如前述，且被上訴人於100 年3月23日聲請強制執行狀上亦僅係記載「因清償票款」等語，未有任何文字提及主張借款一情，此亦有台灣屏東地方法院100 年度司執字第12576 號強制執行卷影本在卷可憑（另87年、92年之強制執行卷宗均已依法銷毀，見本院卷第57頁、59頁）。

是自88年9 月16日起迄被上訴人於104年12月28日聲請核發支付命令前，被上訴人應未曾對上訴人主張借款請求權可明。

此外，被上訴人又未能提出針對消費借貸之法律關係曾對上訴人有為主張、起訴或為與起訴有同一效力之行為，則上訴人主張被上訴人聲請發支付命令時，已逾15年時效，應為可採。

㈢又按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。

又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。

被上訴人另稱上訴人於第一審之答辯狀亦明確認知有積欠被上訴人欠款，故依民法第129條第1項第2款之規定，請求權時效亦已中斷等語。

惟如前所述，被上訴人因自88年9 月16日起迄被上訴人於104 年12月28日聲請核發支付命令前，未曾對上訴人主張借款請求權，故其借款債權請求權已罹15年之時效，而上訴人於原審105 年3 月8 日言詞辯論期日中雖不爭執有積欠被上訴人欠款，惟其並未曾表示已知被上訴人之借款請求權已罹於時效，且依上訴人於105 年3 月1 日所提之答辯狀中僅表示被上訴人有關債權憑證上之利息部分已超過5 年之時效，應不予計息等語（見原審卷第24頁），故於上開期日中僅對利息超過5 年部分主張時效完成一事，亦可知上訴人於陳述不爭執有積欠被上訴人款項之時，應不知該借款請求權已罹於時效，否則當於該期日連同借款本金部分一併主張時效完成，故揆諸前開條文規定及判例意旨，上訴人於借款請求權之時效完成後雖不爭執有積欠被上訴人欠款，但依法並不生時效中斷之效力，且因其亦不知借款請求權之時效已完成，故其所為陳述，自無拋棄時效利益之意，是被上訴人此部分之主張，亦無所據。

㈣復按利息債權為從權利，已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定（5 年）請求權時效期間之適用。

惟主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文。

而所謂從權利應包括已屆期之遲延利息在內，此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。

又債務人於時效完成時，得行使抗辯權，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅，此為時效制度之使然（最高法院99年度第5 次民事庭會議決議參照）。

從而，被上訴人就本件借款從權利之利息請求權，亦因前述本金債權之請求權罹於時效消滅而隨之消滅，上訴人拒絕給付為有理由。

五、綜上所述，上訴人主張系爭借款之本息均已罹於時效而消滅等語，尚屬可採。

被上訴人依消費借貸與連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付借款2,131,488 元之本息，即無理由，不應准許。

原審未及審酌上訴人所為之時效抗辯，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。