臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上,329,20170322,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第329號
上 訴 人 陳信成
訴訟代理人 林維毅律師
被上訴人 劉啟榮
訴訟代理人 藍庭光律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105 年8 月12日臺灣屏東地方法院104 年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，被上訴人則為起訴聲明之減縮，本院於106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原審判決關於命上訴人為金錢給付部分，減縮為：上訴人應自民國一百零三年十一月十二日起至民國一百零六年二月二十八日止，按年給付被上訴人新臺幣壹拾玖萬貳仟元，及自民國一百零六年三月一日起至返還附圖編號911-10、911-10⑵所示土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣柒萬貳仟參佰參拾貳元。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○市○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人向訴外人許維新所買受，並於民國103 年11月12日辦畢所有權移轉登記。

詎上訴人無正當權源，竟以在系爭土地興建門牌號碼屏東縣屏東市○○路000 號未辦保存登記之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）及水塔之方式，占用如附圖編號911-10、911-10⑵所示位置合計136平方公尺之土地，且擅自將系爭土地出租予原審共同被告劉麗琴，每月租金新臺幣（下同）16,000元，劉麗琴並在附圖編號911-10⑴所示土地（面積182 平方公尺）上興建鐵皮屋，且占用附圖編號911-10⑶所示土地（面積43平方公尺），已侵害被上訴人之所有權，被上訴人自得請求上訴人及劉麗琴拆除上開地上物，將占用之土地返還被上訴人。

又上訴人無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人自103 年11月12日起至交還土地之日止，按年給付192,000 元之相當於租金之不當得利。

爰依民法第767條、第179條規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭土地如附圖編號911-10 所 示部分之鐵皮屋及編號911-10⑵所示部分之水塔拆除，將該部分土地返還被上訴人；

㈡劉麗琴應將系爭土地如附圖編號911-10⑴所示部分之鐵皮屋拆除，並將該部分連同如附圖編號911-10⑶部分土地返還被上訴人；

㈢上訴人應自103年11月12日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人192,000 元；

㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭土地原為訴外人即上訴人父親陳晚智所有，陳晚智於72年9 月2 日死亡後，即由上訴人繼承，嗣系爭土地遭拍賣，訴外人即上訴人母親陳許錦誤以為伊無法投標應買系爭土地，遂借用訴外人即上訴人舅舅許維新名義投標，由許維新拍定取得系爭土地所有權，並於75年5 月28日辦畢所有權移轉登記，其後陳許錦將系爭土地相關權利義務贈與上訴人，上訴人因而成為系爭土地之真正所有權人。

又許維新嗣後雖將系爭土地出售並移轉所有權予被上訴人，然坐落系爭土地上之系爭鐵皮屋為上訴人所有，應可類推適用民法第425條之1 之規定，推定兩造間有租賃關係存在，上訴人占有使用系爭土地自有法律上之權源，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地及給付不當得利金等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖編號911-10所示部分之鐵皮屋及編號911-10⑵所示部分之水塔拆除，將該部分土地返還被上訴人；

㈡劉麗琴應將系爭土地如附圖編號911-10⑴所示部分之鐵皮屋拆除，並將該部分連同如附圖編號911-10⑶部分土地返還被上訴人；

㈢上訴人應自103 年11月12日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人192,000 元。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回，並就原審判命上訴人按年給付金錢部分，減縮請求上訴人應自103 年11月12日起至返還附圖編號911-10、911-10⑵部分所示土地之日止，按年給付被上訴人72,332元，及自103 年11月12日起至106年2 月28日止，按年給付被上訴人119,668 元（本院卷第35頁，另原審判命劉麗琴拆除地上物返還土地部分，未據劉麗琴聲明不服，該部分業已確定）。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為陳晚智所有，陳晚智於72年9 月2 日死亡後，由上訴人繼承而登記為所有權人。

系爭土地嗣經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）拍賣，由許維新拍定取得所有權，並於75年5 月28日辦畢登記。

㈡臺灣省立屏東高級工業職業學校（下稱屏東高職）為擴建校舍工程，而經臺灣省政府以78年4 月13日78府地四字第37063 號函准予徵收系爭土地，系爭土地乃於79年5 月21日因徵收而登記為國有，嗣因廢止徵收，於103 年11月4 日移轉登記至許維新名下，許維新隨即於103 年11月12日，以買賣為原因而將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。

㈢系爭土地上有上訴人所有之系爭鐵皮屋及水塔，分別占用如附圖編號911-10所示部分面積132 平方公尺及編號911-10⑵部分面積4 平方公尺之土地。

㈣劉麗琴在系爭鐵皮屋南側興建鐵皮屋，占用系爭土地如附圖編號911-10⑴所示面積182 平方公尺，如附圖編號911-10⑶所示面積43平方公尺之空地亦由劉麗琴占用。

㈤系爭鐵皮屋房屋之房屋稅納稅義務人為上訴人，係自91年7月起課徵房屋稅。

五、本院之判斷：㈠兩造間就系爭土地有無借名登記契約存在?⒈按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號民事判決參照）。

本件上訴人抗辯系爭土地乃其母陳許錦所出資而委由許維新出名向屏東地院投標應買，並借名登記在許維新名下，陳許錦嗣將系爭土地之相關權利義務贈與上訴人，上訴人為系爭土地之真正所有權人，為被上訴人所否認，而系爭土地確於75年5 月28日以拍賣為原因而登記在許維新名下，嗣於79年5 月21日以78年6 月15日徵收原因而為登記為國有，復於103 年11月4 日以廢止徵收為原因而移轉登記至許維新名下，有屏東縣屏東地政事務所104 年8 月12日屏所地一字第1043097 5100號函所檢送之系爭土地登記謄本、異動索引、異動清冊、廢止徵收之土地登記申請資料等在卷可稽（原審卷一第112 頁、卷二第1 至69、80、81頁），上訴人抗辯系爭土地僅係借名登記在被上訴人名下，既悖於上開土地登記公示文件所載述文義，自應由上訴人就兩造間有借名登記契約存在之事實，先負舉證責任。

⒉有關系爭土地於75年間之拍賣應買情形，業據證人許維新於原審到庭證稱：其姊夫陳晚智去世前，系爭土地上就有陳晚智父親陳福來或更早之祖先所蓋之祖產，該祖產為陳晚智與其弟陳晚耀等兄弟公同共有，陳晚智死亡後，由陳晚耀經營祖產，後來因陳晚耀積欠台榮公司飼料款，導致系爭土地遭拍賣，陳許錦無力買回系爭土地，遂找其商量，當時其從事養殖鰻魚工作，資力充沛，乃與陳許錦去投標系爭土地，拍賣價金110 萬元、120 萬元是其所支出，並非借名登記等語（原審卷一第98頁背面至99頁），則許維新是否係受陳許錦委託而代為出面投標買受系爭土地並約定將之借名登記在許維新名下，已非無疑。

⒊又證人陳朝喜固於原審到庭證稱：其有聽陳許錦說土地因陳晚耀欠錢要被拍賣，陳許錦表示想將土地買回，要借用她弟弟（即許維新）名義買回來，因為陳許錦不識字，找其一起去處理，其也不知道怎麼處理，所以陳許錦才說要找她弟弟處理，其有看到陳許錦拿一包錢過來，說要用120 萬元去辦理過名，陳許錦以前有出售建南路之房屋，所以有錢等語，然其亦證稱：其不認識許維新，不知道陳許錦購買土地之款項從哪裡來，其有看到陳許錦拿袋子，但沒有但裡面是否有錢，其並未看到陳許錦與她弟弟商談過程等語明確（原審卷一第176 、177 頁），由陳朝喜證述內容，可知陳朝喜僅係自陳許錦聽聞欲借名買回土地之事，並未實際參與系爭土地投標買受過程，是其證詞即難採為有利於上訴人之認定。

⒋再經原審將兩造提出之66年、75至82年之系爭土地空照圖，函請行政院農業委員會林務局農林航空測量所判釋系爭土地上各年度建物存在與否之情形，判定結果為：系爭土地於66年8 月5 日、69年4 月19日、71年5 月4 日、72年9 月6 日、75年4 月25日、76年4 月7 日均有具高度之結構物位在其上，於77年4 月27日呈空地狀況，於77年8 月18日、77年11月23日土地上新增白色長形結構物，於78年4 月19日已無該白色長形結構物，但土地上出現另一具有高度之結構物，一部分為空地，於78年4 月19日、78年8月11日、79年8 月8 日、80年4 月18日、81年9 月8 日、82年3 月26日均呈現相同之狀況，有該測量所105 年5 月30日農測調字第1059100492號函暨所檢送之判釋說明、歷次影像資料在卷可佐（原審卷三第148 至158 頁），足見系爭土地上原有建物於76年4 月7 日至77年4 月27日間之某日即已拆除，於77年4 月27日起至77年8 月18日間之某日始復出現白色長形結構物，由此應堪認許維新證稱：其標得系爭土地後，因陳晚耀之配偶陳林雪仍在使用上開廠房，其乃委請戴永達律師對陳林雪提起拆屋還地訴訟，並於77年間以勝訴確定判決進行拆屋還地，當時土地都已經拆成空地等語非虛（原審卷一第98頁背面）。

如系爭土地地乃許維新受陳許錦委託並借用其名義辦理所有權登記，陳許錦豈有任由許維新拆除陳晚智之父或祖先所搭蓋之祖產之理。

至屏東地院查無受理許維新與陳林雪間拆屋還地之強制執行事件之資料，雖有該院民事紀錄科查詢表在卷可稽（原審卷三第59至73、128 至134 、171 至183 頁），然上開查詢資料因年代久遠，人工登錄資料為節錄未完整，僅供參考，有屏東地院民事庭105 年5 月24日函文為憑（原審卷三第171 頁），自尚難依此遽認許維新未曾聲請強制執行拆除系爭土地上之建物。

⒌上訴人復抗辯：其現使用之00000000000 號用電電號係於77年4 月1 日裝表供電，可見於斯時系爭土地上仍有建物存在云云，固提出台灣電力公司屏東區營業處（下稱台電屏東營業處）104 年10月12日屏東費核證字第104002087號函及電表相片為證（原審卷一第111 頁，卷四第55頁）。

然查，系爭土地於77年4 月27日時係呈空地狀況，係於77年4 月27日至77年8 月18日間之某日始復出現白色長形結構物之情，已如前述，縱上訴人所稱之上開用電電號裝表供電日為77年4 月1 日，仍無礙於系爭土地上之原有建物於77年4 月27日時已不存在，系爭土地呈空地狀況，白色長形結構物乃事後始出現事實之認定。

況且，觀之上開台電屏東營業處函文內容，其上所載用電用途為噴霧，顯非供建築物用電使用，且其上登載用電地址為屏東市○○段00號，該用電地址為土地地號，未有用電地址整編紀錄，亦有台電屏東營業處105 年5 月19日屏東字第1051353295號函在卷可佐（原審卷三第138 頁），而屏東市○○段00地號土地（重測後為屏東市○○段00地號）與系爭土地相距甚遠，有屏東縣屏東地政事務所105 年5 月30日屏所地四字第10530674900 號函所檢送之地籍圖謄本附卷可稽（原審卷三第159 、170 頁），該電號之用電地址既非系爭鐵皮屋所在之系爭土地，且相隔甚遠，則上訴人於77年4 月1 日申設該電號，是否即係供建物使用及如何供非鄰近之系爭土地、系爭鐵皮屋使用，顯有重大疑義。

是以，上訴人主張：依其提出之用電資料，可證系爭鐵皮屋於77年4 月1 日即位在系爭土地上云云，委無足採。

⒍上訴人另抗辯：陳許錦於76年間以被上訴人、許維新名義向中國農民銀行借款，係由許維新提供系爭土地設定120萬元之抵押權予中國農民銀行，足見有借名登記之情事云云。

查，許維新有於76年12月7 日，以系爭土地設定最高限額120 萬元、存續期間76年12月7 日起至106 年12月7日止之抵押權予中國農民銀行，該抵押權之債務人為許維新及上訴人等情，有土地登記簿謄本、屏東地院提存所79年度存字第290 號提存書、屏東縣政府92年4 月30日屏府地徵字第0920073643號函在卷可稽（原審卷二第94頁、卷三第102 、103 頁），並經許維新於原審到庭證稱：因陳許錦說表示原來在鹽埔的房屋沒得住，要在屏東買房子，需要資金，請其以系爭土地向農民銀行抵押借款，經其同意後設定抵押等語明確（原審卷一第98頁背面）。

衡以許維新與陳許錦為姐弟關係，於陳許錦有購屋之資金需求時，願意提供系爭土地為擔保借款，實難謂有何悖於常情之處，惟尚無從僅以許維新有此擔保借款之行為，遽以推認有借名登記之情事，是上訴人此部分之抗辯，不足採信。

⒎上訴人再抗辯：系爭土地長期均由其及陳許錦使用，甚至出租他人收取租金，可見系爭土地僅係借名登記在許維新名下云云。

然系爭土地於78年6 月15日即遭徵收，並於79年5 月21日登記為國有，嗣因廢止徵收，於103 年11月4日始再移轉登記至許維新名下，已如前述，則上訴人於系爭土地遭徵收期間縱有使用系爭土地、出租土地收取租金之情事，顯均係非法占用國有土地，本即非屬正當權利之行使，無從認屬合法管理、使用收益不動產之行為。

又依許維新證稱：因屏東高職於78年6 月15日要徵收系爭土地，故於系爭土地遭徵收後，其就未再管系爭土地之使用情形，其曾詢問陳許錦為何上面有鐵皮屋，陳許錦表示是她們陳家的人去蓋的，因土地已被徵收，其未再細問詳情等語（原審卷一第98頁背面），則許維新於系爭土地遭徵收期間，未過問系爭土地使用狀況，實無何違反常理之處。

是以，上訴人以系爭土地長期均由其使用、收取租金為由，抗辯兩造間有借名登記契約存在云云，難認可採。

⒏上訴人又抗辯：許維新長年因積欠票款、金錢債務而遭債權人聲請本票裁定及支付命令，豈有資力可購買系爭土地，且系爭土地之徵收補償金於79年3 月間即提存在屏東地院提存所，許維新竟長期未領取，另許維新於將系爭土地移轉登記予被上訴人前，即設定2,000 萬元之普通抵押權予被上訴人，顯係為避免上訴人出面主張權利所為，可見兩造間有借名登記契約存在云云，並提出土地登記謄本及引用許維新與上訴人間之抵押權設定登記申請資料、屏東地院民事紀錄科查詢資料為證（原審卷一第113 、121 至128 頁、卷三第63至69頁）。

然觀之屏東地院民事紀錄科查詢表所附之索引卡查詢資料之記載，許維新遭聲請本票裁定、支付命令之事件係發生於84年之後，距77年間拍定買受系爭土地，已有7 年之久，實無從以之推認許維新於77年間之資力狀況。

又有關許維新未領取系爭土地補償金之緣由，業經許維新到庭證稱：當初其有去抗爭說不願意被徵收土地，所以沒有去領徵收土地補償金，該徵收補償款後來被銀行取償等語明確（原審卷一第98頁背面、第99頁），衡以許維新就其財產本即得自由處分，其以拒絕領取徵收補償金之行為，表達其不同意該徵收行為，尚非法所不許，實無從逕以許維新未即時領取徵收補償金而推認許維新非系爭土地之真正所有權人。

再許維新與上訴人間買賣系爭土地過程，則經證人即承辦該買賣事宜之不動產經紀人任開華於原審到庭證稱：其於103 年5 、6 月間經另一名介紹人陳建銘告知系爭土地為廢止徵收之土地及地主許維新有考慮要出售，遂詢問其友人即被上訴人有無購買意願，後來雙方以13,625,000元成交，並於103 年5 月9 日簽約，但因須繳回之徵收款要到103 年9 月份才能繳納，被上訴人遂於同年月10日代為繳納該徵收繳回款2,927,338 元，作為代墊款即備證款，因為本件買賣無法做履約保證及買賣價金信託，被上訴人對許維新之信用狀況有疑慮，故於許維新取得系爭土地之權狀後，約定要設定2,000 萬元之普通抵押權，以擔保103 年11月7 日之價金交付500 萬元，當時設定契約書會寫103 年11月5 日是因為設定當天就是103 年11月5 日，無法以其後之借款日期作為抵押權之設定債權，所以才會寫103 年11月5 日，況且被上訴人也覺得設定抵押權後撥款比較安全，才約定於103 年11月7 日撥款500 萬元予許維新，並且已於在該日如數撥款，其餘尾款5,697,622 元則於103 年11月19日給付予許維新等語在卷（原審卷一第190 頁），且有許維新與被上訴人之土地買賣契約書、臺灣土地銀行屏東分行105年6 月15日函文在卷可佐（原審卷一第197 頁、卷三第206 頁）。

系爭土地之徵收撤銷後，既須先繳回原發放之徵收款項後，始可回復原所有權之登記，而該筆款項乃由被上訴人代為墊付，則被上訴人為保障自身權益，於再行給付剩餘之買賣價款前，要求許維新設定抵押權作為擔保，實無何違反常情之處。

從而，上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。

⒐至上訴人聲請傳訊證人即屏東縣政府地政科人員洪宗淇，以證明上訴人曾表達欲繳納土地徵收繳回款，主觀上對系爭土地有所有權乙節，惟此既屬上訴人於系爭土地廢止徵收後所為之行為，實無從憑以推認75年間系爭土地之拍賣買受狀況，自無傳訊該證人之必要。

⒑綜上，依上訴人提出之證據資料，尚無從證明系爭土地乃陳許錦所出資而委由許維新出名向屏東地院投標應買，並借名登記在許維新名下，故上訴人抗辯：因許維新僅為系爭土地之借名登記名義人，陳許錦將系爭土地之相關權利義務贈與上訴人，上訴人與許維新間有借名登記契約存在云云，洵屬無據。

㈡兩造間就系爭土地有無租賃關係存在？上訴人抗辯：其為系爭土地之真正所有權人，系爭鐵皮屋復為其所有，雖系爭土地嗣後遭許維新移轉登記予被上訴人，仍得類推適用民法第425條之1 之規定，推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在等情，亦為被上訴人所否認。

按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項固定有明文。

查，上訴人與許維新就系爭土地並無借名登記契約存在，業經本院認定如前，系爭鐵皮屋與系爭土地所有權即無同屬一人之情形甚明，自無民法第425條之1第1項之適用餘地。

從而，上訴人抗辯：本件可類推適用民法第425條之1 之規定，推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在，其占有使用系爭土地有法律上之權源云云，洵屬無據。

㈢被上訴人請求上訴人拆除系爭鐵皮屋、水塔並返還土地，是否有據？⒈被上訴人主張其為系爭土地所有權人，上訴人在其上興建系爭鐵皮屋及水塔，無權占用如附圖編號911-10、911-10⑵所示位置合計136 平方公尺之土地，並提出系爭土地登記謄本為證（原審卷一第7 頁），上訴人對其所有之系爭鐵皮屋及水塔坐落在如附圖編號911-10、911-10⑵所示位置合計136 平方公尺之土地上，並不爭執，惟以其非無權占用系爭土地，被上訴人未提出給付系爭土地之金流資料，難認與許維新間之買賣屬實等語置辯。

⒉經查，被上訴人主張其有向許維新購買系爭土地一節，業據許維新、任開華到庭證述明確（原審卷一第99、190 頁），並有土地買賣契約書、臺灣土地銀行屏東分行105 年6 月15日函文在卷可佐（原審卷一第197 頁、卷三第206頁），應堪認屬實。

又依許維新、任開華之證述內容，足認被上訴人確已將系爭土地買賣價款全數支付完畢，任開華並證稱：被上訴人於買賣前有至現場察看，知道上面有房子，故有於買賣契約中約定房子不在買賣範圍，許維新有說房子係無權占用土地，可以拆除，被上訴人也有購買系爭土地周圍之廢止徵收土地，系爭土地買賣價格為每坪125,000 元，與周圍土地之出售價格每坪125,000 元、130,000 元、135,000 元，並無差異等語明確（原審卷一第190 、191 頁），亦顯見被上訴人買受系爭土地過程，實與一般不動產買賣情形無異。

上訴人既未提出任何可資佐證被上訴人與許維新間之買賣不實供本院查證，其以被上訴人未提出金流資料為由，抗辯被上訴人與許維新間之買賣不實，顯純屬推測之詞，無足採信。

又上訴人與許維新間就系爭土地並無借名登記契約存在，且本件無民法第425條之1第1項規定之適用，無從以之推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在，均經本院認定如前，是上訴人以有借名登記情形及租賃契約存在為由，抗辯其有占用系爭土地之合法權源云云，自難認可採。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人迄今仍占用系爭土地，且未能舉證其有占用系爭土地之合法權源等情，均經本院認定如前，則上訴人自屬無權占用系爭土地，是被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖編號911-10所示之系爭鐵皮屋（面積132 平方公尺）、如附圖編號911-10⑵所示之水塔（面積4 平方公尺）拆除並返還土地，洵屬有據，應予准許。

㈣被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由，及數額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。

⒉本件上訴人係無權占用如附圖編號911-10、911-10⑵所示位置合計136 平方公尺之土地，已如前述；

又被上訴人主張：上訴人將系爭土地出租予劉麗琴使用，每月租金16,000元，租期至106 年2 月28日止，劉麗琴並在系爭土地上如附圖編號911-10⑴所示部分興建鐵皮屋，占用土地面積182 平方公尺，如附圖編號911-10⑶所示面積43平方公尺之空地亦由劉麗琴占用等情，為上訴人所不爭執（原審卷一第116 頁背面），且經劉麗琴及訴外人楊嘉玲於原審陳明在卷（原審卷一第67頁背面、第84頁背面），並有屏東地院101 年度屏簡續字第1 號和解筆錄、房屋租賃契約書在卷可稽（原審卷一第9 、86至94頁），自堪認屬實，是如附圖編號911-10⑴、911-10⑶部分之土地，於劉麗琴租賃期間屆至前（即至106 年2 月28日止，見原審卷一第86頁所附房屋租賃契約書），亦屬上訴人無權占用系爭土地之範圍，堪以認定。

本院審酌上訴人長期將系爭土地出租予劉麗琴使用，每月租金均為16,000元，認為被上訴人主張依該數額計算相當於租金之不當得利，尚屬合理適當。

又上訴人無權占用系爭土地之範圍包括如附圖編號911-10、911-10⑵、911-10⑴、911-10⑶所示部分共計361 平方公尺，即系爭土地全部，已如前述，則被上訴人主張自103 年11月12日起至106 年2 月28日止之不當得利為每年192,000 元（計算式：16,000×12＝192,000 ），另自106年3 月1 日起至上訴人返還如附圖編號911-10、911-10⑵所示合計136 平方公尺之土地之日止，則以前述數額暨上訴人應返還之土地面積與系爭土地面積之比例計算之不當得利，為每年72,332元（計算式：192,000 ×136/361 ＝72,332，小數點以下四捨五入），即屬有據。

從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人自103 年11月12日起至106 年2 月28日止，按年給付192,000 元，及自106年3 月1 日起至返還如附圖編號911-10、911-10⑵所示位置土地之日止，按年給付72,332元，為有理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人將系爭土地如附圖編號911-10所示部分之鐵皮屋及編號911-10⑵所示部分之水塔拆除，將該部分土地返還被上訴人，及減縮請求上訴人自103 年11月12日起至106年2 月28日止，按年給付被上訴人192,000 元，及自106 年3 月1 日起至返還附圖編號911-10、911-10⑵部分所示土地之日止，按年給付被上訴人72,332元，為有理由，應予准許。

原審判決就應准許部分，判決被上訴人勝訴，並為附條件准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又關於原審判決命上訴人按年給付金錢部分，被上訴人已減縮起訴聲明如上所述，爰由本院減縮原審此部分判決如主文所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。