臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上易,132,20160817,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第132號
上 訴 人 蔡耀煌
訴訟代理人 李佳冠律師
被上訴人 莊福林
莊高福
莊靈貞
莊林月霞
莊高明
莊高樹
兼上六人 莊秀惠
○○○○○ 號
共 同
訴訟代理人 陳瓊玫
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105 年1月22日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1345號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於105 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人前經拍賣程序，拍得原屬被上訴人莊福林所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），並於民國102 年11月20日辦理所有權移轉登記而取得所有權。

而系爭土地如附圖一複丈成果圖（下稱圖一）複丈後編地號665 土地上有未保存登記鐵皮廁所（面積9.16平方公尺，下稱系爭廁所）、複丈後編地號665⑴土地上有未保存登記鐵皮屋（面積117.62平方公尺，RC構造，下稱鐵皮屋一）、複丈後編地號665 ⑵土地上有未保存登記鐵皮屋（面積120.01平方公尺，RC構造，下稱鐵皮屋二）及複丈後編地號665 ⑶土地上未保存登記鐵皮屋（面積1224.86 平方公尺，鐵皮構造，下稱鐵皮屋三，與上開建物合稱系爭建物），屬原審共同被告席白企業股份有限公司（下稱席白公司）出資興建而原始取得所有權；

如附圖二複丈成果圖（下稱圖二，原審判決主文第二項誤載為附圖三）複丈後編地號665 ⑵土地上有花圃（面積41.94 平方公尺，下稱花圃一）、665 ⑶土地上有花圃（面積67.95 平方公尺，下稱花圃二）、665 ⑷土地上有花圃（面積7.57平方公尺，下稱花圃三）、665 ⑸土地上有花圃（面積46.62 平方公尺，下稱花圃四）、665 ⑺土地上有花圃（面積36.94 平方公尺，下稱花圃五，與上開花圃合稱系爭花圃），為被上訴人莊秀惠所設立，並均無權占用系爭土地，自得依民法第767條物上請求權，請求席白公司及莊秀惠拆除上開地上物，並將占用系爭土地部分騰空返還上訴人。

另系爭土地屬於袋地，長達數十年以來，均須藉由鄰地即訴外人邱進錄所有坐落同段666 地號土地（下稱666 號土地），始能通行至道路，而邱進錄亦同意666 號土地供作道路使用，而666 號土地上如附圖三複丈成果圖（下稱圖三）複丈後編地號666 ⑵土地上現況水泥道路（面積89.58 平方公尺，下稱系爭水泥道），平時即供作系爭土地通行之用。

詎訴外人莊林玉枝出資裝設如圖一複丈後編地號666 土地上電動鐵捲門（面積4.38平方公尺，下稱系爭鐵捲門），而取得系爭鐵捲門所有權，嗣莊林玉枝過世後，由被上訴人繼承該鐵捲門所有權；

被上訴人莊高福亦出資興建圖一複丈後編地號666 ⑴土地上鐵架樓梯（面積5.14平方公尺，下稱系爭樓梯）、666 ⑵土地上高架鐵皮屋（面積74.23 平方公尺，下稱系爭高架屋，與系爭鐵捲門、系爭樓梯合稱圖一地上物），而取得系爭高架屋及系爭樓梯所有權，均致上訴人無法藉由系爭水泥道進出，上訴人自得依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或第787條袋地通行權等請求權，請求被上訴人應將系爭鐵捲門拆除；

莊高福應將系爭高架屋及系爭樓梯拆除；

暨被上訴人不得於系爭水泥道為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為等情。

爰聲明：（一）席白公司應將系爭建物拆除，並將占用土地騰空返還上訴人。

（二）莊秀惠應將系爭花圃拆除，並將占用土地騰空返還上訴人（上開聲明，均經判決上訴人勝訴，未據席白公司及莊秀惠上訴）。

（三）被上訴人應將系爭鐵捲門拆除。

（四）莊高福應將系爭高架屋及系爭樓梯拆除。

（五）被上訴人不得於系爭水泥道為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。

二、被上訴人則以：上訴人可自系爭土地西側與同段668 地號土地（下稱668 號土地）交界處出入，再往南經由668 號土地及同段669 地號土地（下稱669 號土地）通往坐落同段670、686 地號土地（下分稱670 號土地、686 號土地）上之道路。

其次，系爭水泥道所在土地，原登記於訴外人蔡勝義名下，莊林玉枝於68年間以莊福林名義買下後，莊福林於95年7 月間贈與訴外人莊秀娥，嗣莊秀娥與蔡勝義簽立不動產買賣契約，並於97年11月27日以新台幣（下同）230 萬元出售莊高福，且經民間公證人公證，故莊高福有權使用系爭水泥道之土地。

又系爭水泥道並非道路用地，上訴人請求被上訴人或莊高福拆除圖一地上物，及被上訴人不得於系爭水泥道為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，均屬無據等語置辯。

三、原審判決上訴人上開聲明（三）至（五）敗訴部分，上訴人不服，提起本件上訴，並於本院追加民法第767條物上請求權法律關係（被上訴人對於訴之追加部分，亦以爭點協商方式，表示同意【見本院卷第63頁】），聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。

（三）被上訴人應將系爭鐵捲門拆除。

（四）莊高福應將系爭高架屋及系爭樓梯拆除。

（五）被上訴人不得於系爭水泥道為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回（席白公司及莊秀惠敗訴部分，未據上訴，已經確定）。

四、兩造不爭執事項

（一）上訴人前經拍賣程序，拍得原屬莊福林所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，並於102 年11月20日辦理所有權移轉登記而取得所有權。

（二）系爭土地如附圖一複丈成果圖複丈後編地號665 土地上有未保存登記鐵皮廁所（面積9.16平方公尺）、複丈後編地號665 ⑴土地上有未保存登記鐵皮屋（面積117.62平方公尺，RC構造）、複丈後編地號665 ⑵土地上有未保存登記鐵皮屋（面積120.01平方公尺，RC構造）及複丈後編地號665 ⑶土地上未保存登記鐵皮屋（面積1224.86 平方公尺，鐵皮構造），均屬席白公司出資興建而原始取得所有權。

（三）系爭土地上如附圖二複丈成果圖複丈後編地號665 ⑵土地上有花圃（面積41.94 平方公尺）、665 ⑶土地上有花圃（面積67.95 平方公尺）、665 ⑷土地上有花圃（面積7.57平方公尺）、665 ⑸土地上有花圃（面積46.62 平方公尺）、665 ⑺土地上有花圃（面積36.94 平方公尺），均為莊秀惠所設立。

（四）666 號土地如附圖三複丈成果圖複丈後編地號666 ⑵土地上現況水泥道路（面積89.58 平方公尺）；

如圖一複丈後編地號666 土地上電動鐵捲門（面積4.38平方公尺）為訴外人莊林玉枝出資裝設；

圖一複丈後編地號666 ⑴土地上鐵架樓梯（面積5.14平方公尺）、666 ⑵土地上高架鐵皮屋（面積74.23 平方公尺）係莊高福出資興建而取得所有權。

五、兩造協商爭點：（一）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權等規定，請求被上訴人應將系爭鐵捲門拆除，是否有據？（二）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權，請求莊高福應將系爭樓梯及系爭高架屋拆除，是否有據？（三）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權，請求被上訴人不得於系爭水泥道上為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，是否有據？茲分述如下：

（一）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權等規定，請求被上訴人應將系爭鐵捲門拆除，是否有據？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

民法第184條第1項前段及第213條第1項分別定有明文。

次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之。

亦為民法第767條所明定。

又按以無權占有請求返還所有物，係所有人本於所有權之權能以排除侵害，與侵權行為請求回復原狀，則係基於債之關係以賠償其損害，兩者法律關係不同（最高法院69年度台上字第534 號裁判要旨參照）。

再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。

而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1842號、98年度台上字第1189號判決要旨參照）。

復按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。

鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務。

故土地所有權人或使用權人，基於物權作用行使請求權時，其對象並不以鄰地所有權人為限（最高法院70年台上字第3334號判決要旨參照）。

上訴人主張：系爭土地屬於袋地，原所有權人長久以來，均以666 號土地作為通行使用，足認有袋地通行權存在，而上訴人透過拍賣程序，取得系爭土地所有權，當然也繼受取得袋地通行權。

其次，被上訴人非但不同意上訴人通行，更於上訴人主張已取得袋地通行權之系爭水泥道上，設置圖一地上物，顯然侵害上訴人之袋地通行權，上訴人自得依民法第184條第1項前段侵權行為回復原狀請求權及民法第767條袋地通行權準用所有權之物上請求權，以為主張。

又如上訴人未取得袋地通行權，亦得主張民法第787條袋地通行權，而上訴人請求通過之系爭水泥道，係屬周圍地損害最小之處所及方法云云。

惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。

２、經查，系爭土地東側與同段661 地號土地（下稱661 號土地）相鄰，南側與666 號土地相鄰，北側與同段664 地號土地（下664 號土地）相鄰，西側與668 號土地相鄰，西北側與同段663 之2 地號土地（下稱663 之2 號土地）相鄰，致系爭土地並無對外聯絡道路，成為袋地，暨系爭土地通往最近道路，係坐落該土地南方即位於同段667 地號土地（下稱667 號土地）上之維新路光明十巷（下稱系爭最近道路）乙節，為兩造不爭執（見本院卷第85頁），復有高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政）104 年2 月4 日高市地岡測字第10470118100 號函（下稱00000000000 號函）暨複丈成果圖（即附圖三，見原審卷二第2-3 頁）、地籍圖（見原審卷一第6 頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷一第170-173 頁）、勘驗筆錄及草圖（見原審卷三第2-4 頁）附卷可稽，堪可認定。

３、上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權部分：（１）上訴人主張其因拍賣取得系爭土地，而繼受取得系爭土地原所有權人對於666 號土地上系爭水泥道之袋地通行權云云，固以被上訴人不否認系爭土地原所有權人係以系爭水泥道為對外通行之土地之事實，暨援引666 號土地現所有權人邱進錄於原審法院103 年度裁全字第516 號假處分事件（下稱假處分事件）調查時，到庭證述系爭水泥道長久以來係供作通道使用（見原審卷一第133 頁）。

而被上訴人雖不否認系爭水泥道係供原位於系爭土地上席白公司員工及莊氏家族之人通行之用（見本院卷第87頁），惟否認系爭土地原所有權人莊福林有取得對於系爭水泥道之袋地通行權（見本院卷第87頁）。

（２）上訴人依據侵權行為回復原狀請求權或民法物上請求權，請求被上訴人拆除系爭鐵捲門，自應以上訴人對於666 號土地上之系爭水泥道，已經取得袋地通行權為前提。

經查，邱進錄於101 年3 月23日買受系爭土地鄰地666 號土地，並於同年4 月19日登記為所有權人乙節，有土地登記第二類謄本附卷（見原審卷一第11頁）可稽，堪可認定。

其次，參酌邱進錄於系爭假處分事件調查時，證稱：「當時買土地（指666 號土地）的地上有鐵皮屋，是合法農舍…當時我買的時候，出賣人有說其中有五十坪已經出售別人作為道路使用。

是靠近667 、668 地號土地。

我不知道賣給誰，是賣的人的媳婦告訴我的。

我仍然同意作為道路使用，因為前手已經出賣他人，我沒有話好說」等語，暨邱進錄於原審提出買賣契約書（見原審卷二第52頁，下稱系爭買賣契約），亦記載如上意旨相互以觀，堪認邱進錄向其前手購買666 號土地時，其前手有告知其中約50坪土地，係出賣他人（但未為所有權分割及移轉登記）作為道路使用，且該出售之50坪土地位置，係位於666 號土地靠近667 、668 號土地（如附圖三所示666 號土地西側）處。

而參諸系爭買賣契約所附地籍圖謄本所繪出售50坪土地之位置，核與系爭水泥道（面積89.58 平方公尺約相當於27.1坪）有部分重疊，堪認系爭水泥道係屬邱進錄所謂前手告知已出賣予他人作為道路用地之部分土地無訛。

又買受前揭666 號土地上50坪土地之人，係莊福林乙節，業據邱進錄於原審證述綦詳，且為兩造不爭執（見原審卷一第47-48 頁），參以系爭土地原係莊福林所有，並供席白公司（法定代理人為莊福林）於其上設立如附圖一編號665 ⑴、⑵、⑶所示構造物，及供莊秀惠（莊福林之胞姐）於其上設立如附圖二編號665 ⑵、⑶、⑷、⑸、⑺所示花圃乙節，亦為被上訴人所自承，固堪認莊福林向邱進錄之前手買受666 號土地上其中50坪土地，係供作席白公司員工及莊氏家族之人使用。

惟莊福林於所有系爭土地被拍賣前，如未與邱進錄達成買受666 號土地部分土地之分割協議，並據以辦理分割登記，則前揭莊福林買受部分666 號土地，供作通行使用之事實，僅存在於莊福林與邱進錄之間（依邱進錄證述，其顯然亦同意承受前手出售如前述有特定位置及面積之部分666 號土地之買賣契約），僅具債之相對性效力，即莊福林有權向邱進錄主張使用部分666 號土地（包括系爭水泥道），而邱進錄依契約關係，亦有同意使用之義務。

而本件依前揭666 號土地登記謄本所示，足見666 號土地並無所謂分割登記之事實，則依上開說明，莊福林依其與邱進錄間之債權契約關係，自有權使用包括系爭水泥道在內之部分666 號土地。

而莊福林有權使用系爭水泥道（其他逾越系爭水泥道部分土地，並非上訴人主張之範圍，不再贅述），既係基於莊福林與邱進錄間之債權契約關係，則上訴人單純依拍賣方式，取得原屬莊福林所有系爭土地所有權，自不及於莊福林依債權契約關係得使用系爭水泥道之權利。

另參以邱進錄於莊福林買受系爭水泥道之土地分割前，仍為土地所有權人，其亦未曾與上訴人達成任何協議，同意上訴人通行系爭水泥道乙節，亦據邱進錄於原審證述綦詳（見原審卷二第46頁），堪認上訴人亦無從基於其與邱進錄間之契約關係，主張有權使用系爭水泥道。

從而，上訴人以莊福林為系爭土地原所有權人，並長久及有權使用系爭水泥道為通行之道路，而上訴人已自莊福林受讓取得系爭土地所有權，自得基於莊福林上開使用關係，向被上訴人主張已取得物權性質之袋地通行權云云，即屬無據。

（３）按物權除依法律或習慣外，不得創設；

不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

前項行為，應以書面為之；

因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

民法第757條、758 條及759 條分別定有明文。

依上開規定，物權除依習慣取得外，非依法律，不得創設。

而所謂依法律取得，除依法律行為取得物權等，須經登記，始生效力；

或因繼承等原因，於登記前已取得物權外，尚有法律明文規定之法定物權。

上訴人固指莊福林依其原所有系爭土地，有通行系爭水泥道之權利，即屬取得該水泥道之袋地通行權云云。

惟被上訴人否認之。

經查，莊福林否認取得系爭水泥道之袋地通行權，核與邱進錄於原審證述並無袋地通行權（見原審卷二第45-47 頁）相符。

參以上訴人於本院自承莊福林未就系爭水泥道為袋地通行權之登記，亦未透過法院判決程序確認或形成莊福林對於系爭水泥道存在或取得袋地通行權（見本院卷第87、89頁）等語，暨666 號土地上並無任何袋地通行權相關記載乙節，亦有登記謄本附卷（見原審卷一第11頁）可稽，則上訴人主張莊福林於因拍賣而讓與系爭土地之前，已取得系爭水泥道之袋地通行權云云，洵不足採。

上訴人另依民法第787條規定主張袋地通行權部分，詳後述。

從而，上訴人以莊福林之前既已取得系爭水泥道之袋地通行權，則上訴人於因拍賣而取得系爭土地所有權之後，自得繼續執莊福林享有系爭水泥道之袋地通行權，向被上訴人主張通行之權利，暨因被上訴人於系爭水泥道上設有系爭鐵捲門，已侵害上訴人之袋地通行權，上訴人得本於民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權部分，請求被上訴人拆除該鐵捲門云云，即屬無據。

４、上訴人依民法第787條規定主張袋地通行權部分：（１）上訴人固主張系爭土地藉由666 號土地上之系爭水泥道，係屬通往系爭最近道路（坐落於667 號土地上），對於周圍地損害最小之處所及方法云云。

惟被上訴人否認之，並抗辯：如附圖三所示系爭土地上預留有通行道路17.58 公尺，以連接相鄰661 號土地如附圖三編號661 ⑴預留通行道路72.51 平方公尺後，可連接通行667 號土地之道路。

其次，自系爭土地東側通行666 號土地，亦可通行至667號土地之道路，而此通行方式，所使用666 號土地之面積，相對於通行系爭水泥道所使用666 號土地之面積，減少許多，上開兩種通行方式，與通行系爭水泥道相較結果，均屬系爭土地通往系爭最近道路，對於周圍地損害最小之處所及方法（見本院卷第87、106-108 頁）等語。

（２）經查，依附圖三所示，系爭土地欲藉由相鄰666 號土地通行至667 號土地之道路，如利用666 號土地東側之部分土地，作為通道，相較於藉由系爭水泥道通行至667 號土地之道路，其中使用到666 號土地面積，前者，顯然少了許多面積，堪認系爭土地藉由666 號土地，以通行至667 號土地之道路，如使用系爭水泥道，並非屬對於周圍地損害最小之處所及方法。

雖上訴人主張系爭土地靠近東側有如附圖一編號665 ⑴、⑵、⑶所示席白公司所有未辦保存登記之鐵皮屋，因此，無法從系爭土地東側藉由666 號土地，以通行至667 號土地之道路（見本院卷第108 頁）云云。

惟席白公司所有上開未辦保存登記之鐵皮屋，業經原審判決席白公司應予拆除後，將占用土地返還上訴人乙節，為兩造不爭執，並有判決在卷可稽，而席白公司對於上述判決，並未上訴爭執，足見上訴人已可依據該部分確定判決，請求席白公司拆屋還地，即不存在上訴人所謂無從自系爭土地東側通行666 號土地至667 號土地之情形，故上訴人此部分主張，不可採信。

況上訴人既屬主張袋地通行權之人，依法應考量者，係通行鄰地，應擇周圍地損害最小之處所及方法，至上訴人應自其所有系爭土地之何處所土地，以連接通行之鄰地，並非須考量之因素，上訴人自不得以系爭土地上已有部分既存建物，更為主張不得自該建物所在地之處所，以通行連接鄰地，益徵上訴人此部分主張無據。

（３）其次，依附圖三所示，其中編號665 為系爭土地預留通行道路面積17.58 公尺，得以連接相鄰661 號土地如附圖三編號661 ⑴預留通行道路72.51 平方公尺後，亦可連接通行667 號土地之道路乙節，為兩造不爭執（見本院卷第107-109 頁），並有附圖三附卷可稽，堪可認定。

本院審酌系爭土地如由附圖三編號665 預留通行道路，以連接相鄰661 號土地如附圖三編號661 ⑴預留通行道路，再通行667 號土地之道路，其中使用到鄰地661 號土地面積，顯然較藉由系爭水泥道，以通行至667 號土地之道路，所使用鄰地666 號土地之面積為少，亦堪認上訴人主張使用系爭水泥道，並非屬對於周圍地損害最小之處所及方法。

雖上訴人主張鄰地661 號土地已經以圍籬圍起，並有種植蔬菜（見本院卷第80頁）等語，然所謂之圍籬，係屬簡易鐵絲圍起，且迄至105 年3 月31日，尚未見661 號土地上有種植蔬菜乙節，亦據被上訴人陳述綦詳，且提出上訴人不爭執之現場照片（見本院卷第43-44 、64-65 頁）為證，堪可認定，是上訴人主張鄰地661 號土地已經以圍籬圍起，並有種植蔬菜等語，並不足為其利之認定。

５、至被上訴人抗辯系爭土地如經由相鄰668 、669 號土地通行至系爭最近道路，應屬通行周圍地損害最小之處所及方法等語，經原審於104 年9 月14日前往現場履勘結果，其中與系爭土地相鄰668 、669 號土地及與該兩塊土地毗鄰之同段668 之1 、669 之1 地號土地上，現有一最大寬度約12.43 公尺，最小寬度約6.67公尺之泥土道路，可自系爭土地經由668 地號土地沿該泥土道路，通行至系爭最近道路乙節，有地籍圖、原審勘驗筆錄、勘驗筆錄附圖及現場照片附卷（見原審卷一第6 頁、原審卷三第2-4 、17-31 頁）可稽，固認系爭土地如藉由668 、669 號土地通行至系爭最近道路，係屬通行周圍土地損害最小之處所及方法。

惟原審為釐清系爭土地是否可藉由668 、669 號土地之泥土道通行至667 號土地，因而函詢高雄市政府水利局（見原審卷二第175-177 頁），嗣經水利局函復稱：「貴院來函附件二下方照片螢光筆標示之道路，係本局工程整闢，整闢目的係施工時供工程機具臨時通行，未來將施作防汛道路、綠帶、砌石明溝等工項，該工程範圍屬保安段668-1 、669-1 地號等土地內，不包含保安段668 、669地號，…，由於未來防汛道路到保安段665 地號土地之間尚有3 米綠帶、1.7 米寬砌石明溝及保安段668 地號私有地相隔，故工程完工後所詢道路與保安段665 地號土地無直接連接。」

乙節，有該局104 年9 月15日高市水區字第10435882700 號函及附件工程配置示意圖附卷（見原審卷三第40-41 頁）可稽，顯見整闢工程完成後，原審所詢泥土通道並不存在，且668 、669 號土地與系爭土地間並無直接連接。

參以整闢工程現已完成，該所謂泥土通道並不存在乙節，亦有被上訴人提出現場照片數幀附卷（見本院卷第69-78 頁）可稽，則原審認與上訴人主張通行系爭水泥道相較結果，系爭土地如藉由668 、669 號土地通行至系爭最近道路，係屬通行周圍土地損害最小之處所及方法乙節，即與實情有所出入，而不能採認，併予敘明。

６、依前開說明，系爭土地藉由666 號土地上系爭水泥道，以通行至667 號土地之道路，既非屬通行周圍土地損害最小之處所及方法，則上訴人以其對於系爭水泥道，得主張袋地通行權，並請求被上訴人拆除位於系爭水泥道上之系爭鐵捲門云云，即屬無據。

（二）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權，請求莊高福應將系爭樓梯及系爭高架屋拆除，是否有據？經查，上訴人以莊福林之前既已取得系爭水泥道之袋地通行權，而上訴人於因拍賣而取得系爭土地所有權之後，自得繼續執莊福林享有系爭水泥道之袋地通行權，向被上訴人主張通行之權利，並不可採，如前所述。

從而，上訴人以莊高福於系爭水泥道上設有系爭樓梯及系爭高架屋，已侵害上訴人之袋地通行權，上訴人得本於民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權，請求莊高福拆除系爭樓梯及系爭高架屋云云，即屬無據。

其次，上訴人對於系爭水泥道，不得主張袋地通行權乙節，亦如前述。

則其本於袋地通行權，請求莊高福拆除系爭樓梯及系爭高架屋云云，亦屬無據。

（三）上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權，請求被上訴人不得於系爭水泥道上為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，是否有據？經查，上訴人以莊福林之前既已取得系爭水泥道之袋地通行權，而上訴人於因拍賣而取得系爭土地所有權之後，自得繼續執莊福林享有系爭水泥道之袋地通行權，向被上訴人主張通行之權利，並不可採，如前所述。

從而，上訴人本於民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權，請求被上訴人不得於系爭水泥道上為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，即屬無據。

其次，上訴人對於系爭水泥道，不得主張袋地通行權乙節，亦如前述。

則其本於袋地通行權，請求被上訴人不得於系爭水泥道上為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為云云，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，或民法第767條物上請求權及第787條袋地通行權等規定，請求被上訴人應將系爭鐵捲門拆除；

莊高福應將系爭樓梯及系爭高架屋拆除；

被上訴人不得於系爭水泥道上為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，均無理由，應予駁回。

原審就侵權行為損害賠償請求權及物上請求權，為上訴人此部分敗訴判決之諭知，並無違誤。

上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書 記 官 梁雅華