臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上易,381,20170503,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第381號
上 訴 人 吳泓德
樓麗瑗
共 同
訴訟代理人 林祺祥律師
被上訴人 紘鼎開發建設股份有限公司
法定代理人 王建輝
訴訟代理人 林威谷律師
林怡君律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第649 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國104 年4 月16日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），上訴人向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地（下稱系爭土地，出賣名義人為訴外人鍾其芩）及其上同段1789建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街00號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），被上訴人並於104 年5 月21日將系爭房地所有權移轉登記為上訴人共有（應有部分各2 分之1 ），且於同年5月29日完成交屋手續。

而系爭房屋兩側原應預留各8 公分之碰撞距離，惟被上訴人竟將同一建案即廈莊一街11、13、15及17號房屋（下合稱相鄰房屋，分稱11、13、15、17號房屋）進行第二次施工違法增建，將相鄰房屋廁所延伸至系爭房屋右側外牆而形成與外牆相連接，顯與建造執照之建築圖示不符，並占用上訴人購買之系爭土地。

嗣經上訴人申請鑑界及調解，訴外人即被上訴人之負責人王建輝始坦承興建時已知悉所興建之相鄰房屋占用系爭土地之情形，足見上訴人因被上訴人之詐欺而為買受系爭房地之意思表示，被上訴人應負侵權行為。

其次，經調解迄今，仍有15號及17號房屋未拆除占用部分，致未將無權占用系爭土地（面積約為6.5927平方公尺，四捨五入為6.6 平方公尺）返還上訴人，上訴人自得請求被上訴人賠償新臺幣（下同）747,800 元（下稱系爭款項，計算方式：6.6 平方公尺×113,300 萬元/ 平方公尺＝747,800 元）等情。

爰依民法第184條侵權行為損害賠償請求權，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人747,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行（上訴人吳泓德請求被上訴人給付非財產上損害賠償900,000 元本息，不在上訴範圍，不予贅載）。

二、被上訴人則以：系爭房屋經二次施工完成後，上訴人以成屋現況為買賣，於簽訂買賣契約時，已知悉增建及相鄰房屋增建占用碰撞距離之事，被上訴人自未詐欺買賣。

況系爭房屋增建部分，亦使上訴人獲得大於買賣契約之建物坪數空間。

其次，依建築法規定，系爭房屋與鄰屋須保留約16公分之碰撞距離，而系爭房屋與相鄰房屋交接牆面距離約16公分，若不以建築工法加以修飾，將造成一般人無法進入清潔，成為髒亂及病菌之溫床。

甚者，未來如硬物掉落，亦可能使碰撞距離之功能喪失，應不構成無權占用系爭土地之情形。

又上訴人取得系爭土地登記未短少，尤見上訴人未受損害。

從而，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償損害，並無依據等語置辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴並追加依債務不完全給付損害賠償請求權，聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄；

（二）被上訴人應給付上訴人747,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（吳泓德請求非財產上損害被判敗訴而未上訴部分，已經確定）。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）兩造於104 年4 月16日簽訂不動產買賣契約，上訴人向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地（出賣名義人為訴外人鍾其芩）及其上同段1789建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街00號房屋，被上訴人並於104 年5 月21日將系爭房地所有權移轉登記為上訴人共有（應有部分各2 分之1 ），且於同年5 月29日完成交屋手續。

（二）上訴人於104 年4 月16日出具工程變更同意書，載明「本建物之買賣包括未依法申請增建之部分及部分二次工程變更施工等工程，乙方（被上訴人）已確實善盡告知責任，甲方（上訴人）確實知悉並同意承受」（下稱系爭同意）。

（三）上訴人於104 年8 月17日以高雄新興郵局存證號碼1445號，記載：系爭房屋兩側原應預留各8 公分寬之碰撞距離，惟被上訴人竟將同一建案廈莊一街11、13、15及17號房屋進行2 次施工違法增建，將上述各戶房屋廁所延伸至系爭房地右側外牆與系爭房屋外牆相連接，顯與申請建造執照之建築圖示不符，並占用上訴人購買之系爭土地（下稱系爭信函）等語，通知被上訴人，被上訴人於104 年8 月19日收受系爭信函。

（四）兩造有於104 年9 月2 日在臺灣消保會進行協商，達成結論為：⑴8 月7 日前鎮地政事務所界樁編號2 及3 之直線連接作為界址，由建商（即被上訴人）退縮8 公分；

⑵A1戶（被上訴人尚未售出之房屋）於9 月7 日施工退縮8 公分；

⑶A2、A3、A5三戶由建商（即被上訴人）協商於9 月12日前回復上訴人。

經取得上開三戶同意後，被上訴人於10天內施工（下稱系爭協調，被上訴人抗辯已成立民法上和解，惟上訴人仍爭執）。

五、兩造爭執事項：（一）上訴人追加依債務不完全給付損害賠償請求權而為請求，是否合法？（二）被上訴人於簽訂系爭契約時，是否隱匿他人無權占用部分系爭土地之事實？上訴人依侵權行為法則或債務不完全給付損害賠償請求權，請求被上訴人賠償747,800 元及法定利息，是否有據？茲分述如下：

（一）上訴人追加依債務不完全履行損害賠償請求權而為請求，是否合法？按請求之基礎事實同一者，原告於訴狀送達後，得將原訴變更或追加他訴；

當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項分別定有明文。

次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號民事裁判要旨參照）。

上訴人於原審起訴主張兩造簽訂系爭房地買賣契約，被上訴人交付之系爭房屋兩側原應預留各8 公分之碰撞距離，惟被上訴人明知同一建案之相鄰房屋進行第二次施工違法增建，使相鄰房屋廁所延伸至系爭房屋右側外牆而形成與外牆相連接，不但與建築圖示不符，更占用上訴人購買之系爭土地，應負詐欺侵權行為賠償責任，因而請求被上訴人給付系爭款項本息。

嗣於本院審理中，就前開事實，追加依債務不完全給付損害賠償請求權而為請求，雖為被上訴人所不同意。

惟本院審酌上訴人追加債務不履行損害賠償請求權，依其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而得就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，揆諸前揭說明，應准許之。

（二）被上訴人於簽訂系爭契約時，是否隱匿他人無權占用部分系爭土地之事實？上訴人依侵權行為法則或債務不完全履行損害賠償請求權，請求被上訴人賠償747,800 元及法定利息，是否有據？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；

法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。

固為民法第184條第1項及第28條第1項所明定。

次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）；

侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號判例要旨參照）。

又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

民法第227條雖亦定有明文。

再按主張民法第184條第1項前項規定侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故應就對造之有故意或過失負舉證責任。

又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任。

二者關於舉證責任分配之原則有間（最高法院82年度台上字第267 號裁判要旨參照）。

依此反面解釋，債務不履行損害賠償之債與侵權行為之債，除上述舉證責任分配（及時效消滅期間）有所不同外，其餘有關構成損害賠償之債之要件，應屬相同。

上訴人主張被上訴人於簽訂系爭契約時，隱匿他人無權占用部分系爭土地之事實，應負損害賠償責任云云。

惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。

２、經查，兩造於104 年4 月16日簽訂系爭契約，上訴人向被上訴人購買系爭土地（出賣名義人為鍾其芩）及其上系爭房屋，被上訴人並於104 年5 月21日將系爭房地所有權移轉登記為上訴人共有（應有部分各2 分之1 ），且於同年5 月29日完成交屋手續乙節，為兩造不爭執，並有買賣契約、土地及建物所有權狀、土地及建物第一類登記謄本附卷（以上均影本，見原審卷第6-22、75-78 頁）可稽，堪可認定，足見被上訴人已自認其為系爭契約實際出賣土地之人，詎於本院未再提出其他證據資料，以推翻上開自認事實，即爭執被上訴人並非土地出賣人云云，即屬無據。

３、其次，上訴人固主張被上訴人故意隱瞞系爭土地遭人占用之事實云云。

惟上訴人向被上訴人購買系爭房地，屬於成屋買賣，自簽訂契約日起至移轉房地所有權登記及完成交屋手續止，期間歷時月餘乙節，為兩造不爭執，並有買賣契約在卷可稽，參諸上訴人於原審自承：「（購買系爭房屋時，相鄰房屋增建是否已經蓋好？）是的，當初我買的時候，那些住戶增建的部分就已經蓋在我的土地上面，只是我不知情…」（見原審卷第102 頁）等語；

暨於本院陳稱：簽約時，房屋已蓋好，購買時，被上訴人有告知增建之事實（見本院卷第44頁）等詞相互以觀，堪認上訴人購買系爭房地時，不但可看見系爭房地之全貌，即連相鄰房屋後方增建與系爭房屋右側面牆（面對系爭房屋之方向）相交接亦已存在。

則上訴人簽約時，既得清楚看見連相鄰房屋後方增建與系爭房屋右側面牆相交接之事實，縱使被上訴人未告知相鄰房屋增建之處，本屬系爭房屋與相鄰房屋之碰撞距離，依法為不得建築使用（另詳後述）之地方，衡情，被上訴人於上開情形下，是否有必要故意隱瞞相鄰房屋後方與系爭房屋右側面牆相交接處，係他人占用系爭土地當中屬於碰撞距離部分土地之事實，已非無疑。

４、又系爭房屋於102 年間起造並取得使用執照乙節，有使用執照影本附於原審外放高雄市土木技師公會105 年8 月3日高市土技字第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定）可稽（見系爭鑑定第6之1 至之2 頁），參以相鄰房屋後方增建與系爭房屋右側面相交接之事實，如前所述；

暨上訴人於簽訂系爭契約時，亦同時出具系爭同意，記載「本建物之買賣包括未依法申請增建之部分及部分二次工程變更施工等工程，乙方（被上訴人）已確實善盡告知責任，甲方（上訴人）確實知悉並同意承受」等語，有系爭同意書影本附卷（見原審卷第74頁）可稽以觀，亦難謂被上訴人有蓄意隱瞞相鄰房屋後方與系爭房屋右側面牆相交接處，有占用系爭土地之事實。

５、本件相鄰房屋後方增建所在位置，係屬系爭房屋與相鄰房屋間應留存寬度8 公分之碰撞距離，且該8 公分碰撞距離係位於系爭土地上（依上訴人所述，占用部分面積約為6.5927平方公尺，四捨五入為6.6 平方公尺）乙節，業據被上訴人法定代理人王建輝於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）105 年度偵字第14011 號王建輝被訴詐欺等案件（下稱系爭偵案）偵查中自承無訛（見系爭偵案他卷第39、136 頁），有不起訴處分書附卷（見處分書第4頁【原審卷第161 頁背面】倒數第9 頁至第5 頁），且據原審法院刑事庭以105 年度聲判字第89號受理吳建輝詐欺等聲請交付審判案件（下稱付審案）調查審認無訛（見付審案裁定第7 頁【本院卷第62頁】）原審卷第161 頁背面不起訴處分書倒數第9 頁至第5 頁記載），亦為上訴人所不否認（見本院卷第71頁），固堪認相鄰房屋後方增建所在位置，係位於上訴人購得之系爭土地上，然此部分土地僅屬8 公分寬碰撞距離，亦堪認定。

其次，王建輝於偵查中另陳稱：相鄰房屋後方雖有增建部分，然與系爭房屋間有使用保麗龍隔開，外面再貼上磁磚，並與系爭房屋牆壁貼齊，此係為美觀，另也避免夾縫藏污納垢，因碰撞距離大小無法施工，為安全問題，才用混泥土填起來，並未佔用系爭土地（見系爭偵案他卷第61、137 頁），參以系爭偵案不起訴處分書援引財團法人高雄市建築師公會（下稱建築公會）105 年1 月4 日105 高建師鑑字第004 號函（下稱系爭函復）覆意旨略以：使用保麗龍作為二幢房屋間碰撞距離填塞阻隔之施工方法，屬於建築慣例（見系爭偵案他卷第158 頁）等語，亦據原審刑事庭付審案認定綦詳。

而按被上訴人於相鄰房屋後方增建，致與系爭房屋形成夾縫（即8 公分寬碰撞碰離），因而使用保麗龍隔開，外面再貼上磁磚，並與系爭房屋牆壁貼齊，既符建築慣例，尚難遽謂該被上訴人上開所為，係違法任意佔用屬於系爭土地供踫撞距離使用之部分土地，已徵被上訴人並無不法行為，而上訴人亦未受有損害。

被上訴人自不負侵權或債務不完全給付損害賠償責任。

６、再者，上述8 公分碰撞距離，依建築技術規則規定，係屬應留設之空間，且不得利用乙節，業據被上訴人陳明（見本院卷第56頁），核與上訴人自承：「…建築圖上兩戶都要由中線各自內縮8 公分，這是為建築上的安全碰撞所留…」（見本院卷第51頁）等語相符，參以本件建案工程設計圖於設計之初即留有碰撞距離，有設計圖附於系爭鑑定（見7 之1 至7 之6 頁）；

及建築公會系爭函復意旨略以：使用保麗龍作為二幢房屋間碰撞距離填塞阻隔之施工方法，屬於建築慣例等語，亦認碰撞距離不能使用等情相互以觀，堪認上訴人爭執遭被上訴人以保麗龍隔開，外面再貼上磁磚所形成占用8 公分碰撞距離土地，依法並不能使用或利用，僅得供作兩幢建築物間之碰撞距離，以維安全。

則被上訴人為上開行為，即或有違建築法規，然上訴人既不得利用該8 公分碰撞距離土地，自無損害可言。

至被上訴人所為如確有違建築法規，或應受主管機關處分，然上訴人仍不得執此，請求被上訴人賠償損害。

況被上訴人所為，係符合建築慣例乙節，業據本院認定如上，益徵上訴人主張因被上訴人行為，而受有損害，其得依侵權行為或債務不履行請求權，請求賠償損害云云，不足採信。

從而，上訴人依侵權行為法則或債務不完全履行損害賠償請求權，請求被上訴人賠償747,800 元及法定利息，洵屬無據。

７、此外，上訴人於本院審理中，請求向高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）調取系爭土地與鄰地即同段706 之1 及706 之3 至之5 土地，於102 年向前鎮地政申請土地分割之原始圖面，以明瞭系爭土地於102 年分割複測時之圖根點座標及104 年8 月間被上訴人申請土地鑑界時之圖根點座標，經本院函詢前鎮地政，據回函稱：上開土地係為圖解重測區範圍內土地，並無公告之圖根點乙節，有本院函及前鎮地政函附卷（見本院卷第68、76頁）可稽，自無從為有利於上訴人之認定。

另上訴人復提出前鎮地政複丈處理結果清冊影本及私人套繪地籍座標放大圖（見本院卷第90-92 頁），以為主張，然該清冊與系爭房地無涉，座標放大圖係私人製作，業經被上訴人否認其形式真正，而上訴人未舉證，以實其說，均無從為其有利之認定。

末者，被上訴人固以系爭協調即為兩造間就上訴人提起本件訴訟之和解，故上訴人僅得依和解關係，以為主張云云。

惟本件上訴人請求並無依據，如前所述，則被上訴人此部分抗辯，即無審究必要。

六、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付747,800 元及法定利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人追加依債務不完全履行請求權，請求被上訴人給付上開本息，亦無理由，同應予駁回。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書 記 官 戴育婷