臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,上易,387,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第387號
上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 魏江霖
訴訟代理人 陳銀雪
複 代理人 張蕙菁
劉秉浩
李玲玲
被 上訴人 陳見美
黃陳美香
共 同
訴訟代理人 陳世明律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105 年7 月29日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第169 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人黃陳美香就被上訴人陳見美所有坐落屏東縣○○鄉○○段000000○0000000 地號土地暨其上同段669 建號房屋（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路000 號），於民國104 年2 月24日登記，屏東縣潮州地政事務所收件字號「潮登字第16890 號」設定登記擔保債權總額新台幣貳佰萬元之抵押權所擔保之抵押債權設定行為應予撤銷。

台灣屏東地方法院104 年度司執字第30882 號強制執行事件，於民國105 年1 月29日所製作之分配表，其中分配次序第6項被上訴人黃陳美香之抵押權執行費新台幣壹萬零柒佰壹拾捌元及分配次序第12項之第二順位抵押權新台幣壹佰叁拾叁萬玖仟柒佰壹拾捌元應予剔除。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為蕭長瑞，已於民國105 年10月28日變更為魏江霖，此有台灣銀行105年10月28日銀人資字第10500043121號函、股份有限公司變更登記表附卷可稽，魏江霖具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人陳見美為另被上訴人黃陳美香之胞姊，且為訴外人陳明祥即領袖服飾行之胞姊。

陳見美因前擔任陳明祥向上訴人借款之連帶保證人，現尚積欠上訴人保證債務新台幣（下同）7,870,291 元及其利息、違約金未清償。

嗣因陳見美積欠訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款屆期未清償，經玉山銀行聲請拍賣抵押物[ 即陳見美所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000000 地號土地暨同段669 建號房屋（門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000 號）下合稱係爭房地] ，並持原法院104 年度司拍字第102 號准予拍賣前揭抵押物裁度，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）予以強制執行（即原法院104 年度司執字第30882 號強制執行事件，下稱系爭執行事件），上訴人則持原法院104年度司促字第1064號確定支付命令為執行名義，於系爭執行事件參與分配。

然因陳見美曾於104 年2 月24日提供其另所有坐落屏東縣○○鄉○○段000000地號土地及系爭房地（下合稱系爭不動產），供黃陳美香設定擔保金額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣執行法院於105 年1 月29日製作系爭執行事件之分配表（下稱系爭分配表），黃陳美香因系爭抵押權所擔保之200 萬元債權，於分配次序第12項得受分配1,339,718元，於分配次序第6項得受分配執行費10718元。

而上訴人除於分配次序第5項優先分配執行費65657 元外，於分配次序第13項、第14項僅得受分配普通債權76000元。

又依被上訴人所辯，陳見美因經營服飾店支付貨款之週轉需要，乃向黃陳美香陸續無息借款，借貸日期、金額，依序為：①103 年3 月12日借款10萬元。

②103 年4 月14日借款15萬元。

③103 年7 月14日借款25萬元。

④103 年7 月18日借款20萬元。

⑤103 年9 月30日借款30萬元。

⑥103 年10月15日借款100 萬元。

是以倘被上訴人間確有上開借款之事實存在，惟上開借款之發生均係於系爭抵押權設定之前，即難認有對價關係，應屬無償行為，且已損及上訴人之債權，上訴人爰依民法第244條第1項及第4項之規定提起本件訴訟。

並聲明：㈠黃陳美香就陳見美所有系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷。

㈡黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷。

㈢系爭分配表分配次序第6項、第12項即黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除。

[ 上訴人於原審另主張被上訴人間並無系爭200 萬元借貸債權存在，先位聲明：㈠確認黃陳美香就陳見美所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡黃陳美香就系爭抵押權設定應予塗銷。

㈢系爭分配表分配次序第6項、第12項即黃陳美香合計受分配1,350,436 元部分應予剔除部分，經原判決駁回後，雖提上訴，惟已於本院撤回先位聲明之上訴（見本院卷第96頁），是此部分爰不再贅述]。

三、被上訴人則以：陳見美與其配偶潘世輝經營領航企業社，在屏東縣內埔地區開設服飾店，於104 年7 月間始因經營不善而結束營業。

而陳見美自103 年3 月間起，即因經營服飾店支付貨款之週轉需要，向黃陳美香陸續借款，黃陳美香基於姊妹情誼，乃無息陸續出借，借貸之日期、金額如下：①103 年3 月12日借款10萬元，②103 年4 月14日借款15萬元，③103 年7 月14日借款25萬元，④103 年7 月18日借款20萬元，⑤103 年9 月30日借款30萬元。

嗣於103 年10月間，陳見美又要商借100 萬元，黃陳美香雖仍願意出借，惟因借款金額累積已達200 萬元，黃陳美香之配偶黃進坤希望有憑證，遂於103 年10月15日交付100 萬元借款時，陳見美於同日書立借據（下稱系爭借據）交付黃陳美香收執。

又因陳見美並無清償分文，黃陳美香心生疑慮，嘗試向陳見美催討，陳見美無法清償。

然為令黃陳美香安心，遂於104 年2 月16日簽發面額200 萬元本票1 紙（下稱系爭本票）予黃陳美香，並將其所有系爭不動產辦理設定系爭抵押權予黃陳美香作為擔保。

被上訴人間確有系爭借貸關係存在，系爭抵押權之設定行為亦非無償行為。

上訴人前揭請求並無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴人之訴駁回。

四、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人對其中部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。

㈡黃陳美香就陳見美所有系爭不動產，於104年4月24日登記，屏東縣潮州地政事務所收件字號「潮登字第16890 號」設定登記200 萬元抵押權所擔保之抵押債權設定行為應予撤銷。

㈢系爭執行事件於105年1月29日所製作之分配表，其中分配次序第6項黃陳美香之抵押權執行費10718元及分配次序第12項之第二順位抵押權1,339,718 元應予剔除。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（上訴人原請求之備位聲明第二項（黃陳美香就系爭抵押權設定登記應予塗銷）部分，經原判決駁回後，並未提上訴；

又上訴人原請求之先位聲明部分，經原判決駁回後，雖提上訴，惟嗣於本院撤回此部分之上訴，均已確定在案）。

五、兩造不爭執之事項如下：㈠陳見美前經玉山銀行聲請對其就所有之系爭房地予以強制執行，經執行法院以系爭執行事件為強制執行。

嗣上訴人持原法院104年度促字第1064號確定支付命令為執行名義，於104年10月16日具狀聲明參與分配，另黃陳美香於系爭執行事件強制執行程序中，分別104 年10月1 日、10月19日、12月28日具狀聲明有系爭抵押權擔保之債權存在。

嗣系爭執行事件於105 年1 月29日製作系爭分配表，上訴人則於105 年2 月5 日具狀就系爭分配表分配次序第6項、第12項部分（即黃陳美香合計受分配金額0000000 元）聲明異議，黃陳美香於同年2 月22日具狀為反對之陳述，上訴人於同年2 月26日對被上訴人提起本件分配表異議之訴。

嗣執行法院將前揭黃陳美香受分配金額0000000 元，依法以原法院105 年度存字第111號提存在案。

㈡黃陳美香為陳見美之胞姊，被上訴人2人就系爭不動產，於104年2月24日辦理系爭抵押權設定登記。

㈢黃陳美香曾分別於103年3月12日、4月14日、7月14日、7月18日、10月15日依序自其所有國泰世華銀行屏東分行帳戶（帳號000000000000）內，提領10萬元、16萬元、25萬元、20萬元、100萬元。

又黃陳美香亦曾於103年9月30日以其國泰人壽保險單借款合計30萬元。

六、上訴人主張縱認黃陳美香確有交付陳見美前揭其200萬元款項，然因均係於系爭抵押權設定前所交付，則系爭抵押權之設定係屬無償行為，並有害於上訴人之債權，應予撤銷，有無理由？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

民法第244條第1項定有明文。

又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之。

有最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。

上訴人甲對上訴人乙先有計300萬元債權存在，但於事後設定300萬元抵押權，依前開判例說明，自屬無對價關係，即屬無償行為，有害及上訴人丙之債權，上訴人丙自得依民法第244條第1項之規定予以撤肖之（最高法院88年度台上字第1301號判決要參照）。

㈡經查陳見美因經營服飾店支付貨款之週轉需要，乃向黃陳美香無息陸續借款，借貸日期、金額為：①103年3月12日借款10萬元。

②103年4月14日借款15萬元。

③103年7月14日借款25萬元。

④103年7月18日借款20萬元。

⑤103年9月30日借款30萬元。

嗣於103年10月間，陳美又要商借10萬元，黃陳美香雖仍願意出借，但因借款金額累積已達200萬元，黃陳美香之配偶希望有憑證，遂於103年10月15日交付100萬元借款時，陳見美於同日書立系爭借據交付黃陳美香收執。

嗣陳見美並無清償分文，黃陳美香心生疑慮，嘗試向陳見美催討，陳見美無法清償，然為令黃陳美香安心，遂於104 年2 月16日簽發系爭本票予黃陳美香，並將其所有系爭不動產辦理設定系爭抵押權予黃陳美香作為擔保等事實，已為被上訴人於原審具狀自承屬實（見原審卷第49頁、第50頁），並有系爭借據、本票、抵押權設定契約書各1 份在卷可憑（見原審卷第53頁至第56頁）。

足見於上開各筆借貸時，黃陳美香未曾要求陳見美設定抵押權供擔保，陳見美亦未曾應允設定抵押權予黃陳美香。

又黃陳美香曾分別於103 年3 月12日、4 月14日、7 月14日、7 月18日、10月15日依序自其所有國泰世華銀行屏東分行帳戶（帳號000000000000）內，提領10萬元、16萬元、25萬元、20萬元、100 萬元等情，亦為兩造所不爭執，並有黃陳美香前揭國泰世華銀行屏東分行存摺影本附卷可資佐證（見原審卷第71頁至第75頁），應堪採信。

是被上訴人陳見美自103 年3 月12日起至同年10月15日止，即向黃陳美香借款共200 萬元，而黃陳美香遲至104 年2 月24日始就陳見美所有系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記。

則本件係先有系爭借款債權存在，而於事後始設定系爭抵押權。

被上訴人於104 年2 月24日辦理系爭抵押權之設定時並無任何對價關係。

應堪認定。

㈢被上訴人嗣雖改辯稱陳見美初向黃陳美香借貸時，即承諾借款款項均願以系爭不動產設定抵押權予黃陳美香作擔保云云（見本院卷第73頁）。

惟查陳見美就何時承諾設定系爭抵押權乙節，於原審到庭另稱「103 年3 、4 月開始借的，．．．借的金額小的時候沒有設定抵押權，後來快過年了，我有跟黃陳美香借週轉金，金額比較大，我有跟黃陳美香說我的房子要給她抵押，黃陳美香說要我給她保障，後來我跟黃陳美香借的金額愈來愈大，所以黃陳美香有跟我說要設定抵押權」等語（見原審卷第80頁背面）。

核與被上訴人於原審具狀所為前揭自認已有不符；

亦與被上訴人所舉證人即黃陳美香之配偶黃進坤於原審證述：「（你們是否有跟她催討？）我有叫陳見美房地產給我抵押，讓我有保障」云云（見原審卷第119 頁背面）有悖。

自無足採。

是被上訴人前揭抗辯，應無足採。

㈣次查上訴人主張陳見美因擔任陳明祥向上訴人借款之連帶保證人，現尚積欠上訴人保證債務7,870,291 元及其利息、違約金未清償等情，有原法院104 年度司執字第1064號支付命令及確定證明書及上訴人向陳見美及陳明祥所寄發之催繳函、催收紀錄卡在卷可資佐證（見原審卷第8 頁、第9 頁、第26頁至第28頁、第83頁），堪予採信。

上訴人自係陳見美之債權人。

又按債務人所有之財產除對特定債權人設有擔保物外，應為一切債務總擔保。

而本件係先有借款債權存在，再於事後始設定系爭抵押權等情，業如前述，則被上訴人間設定系爭抵押權之行為，實已造成上訴人無法就系爭不動產於分配玉山銀行第1 順位抵押權後之餘額平均受償，且被上訴人迄未能舉證證明陳見美除系爭不動產外，尚有何資產可供執行以清償上開保證債務。

是上訴人主張被上訴人間之系爭抵押權設定之無償行為，有害及上訴人之債權，即屬有據，堪予採信，從而上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷黃陳美香就陳見美所有系爭不動產所為系爭抵押權之設定行為，並剔除系爭分配表分配次序第6項及第12項黃陳美香所得分配之金額，揆諸首開說明，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷黃陳美香就陳見美所有系爭不動產所為系爭抵押權之設定行為，並剔除系爭分配表分配次序第6項、第12項黃陳美香所得分配之金額，為有理由，應予准許。

原審就此部分疏未詳查，遽予判決駁回上訴人之訴，尚有違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書 記 官 曾允志