臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,勞上,31,20170314,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上字第31號
上 訴 人 李玉明
訴訟代理人 孫大昕律師
被上訴人 臺灣斯巴克環保工程股份有限公司
法定代理人 林錦堂
訴訟代理人 梁建平
王國傑律師
複代理人 陳思涵律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月16日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第133 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國94年7 月1 日受雇於被上訴人，擔任高雄營業所隨車領班，每月底薪新臺幣（下同）27,000元，加上領班津貼4,000 元，另有加班費，平均每月薪資約為34,000元。

上訴人於104 年3 月24日遭被上訴人非法解僱，兩造經高雄市政府勞工局（下稱勞工局）調解成立，恢復僱傭關係，上訴人同意於104 年6 月間復職上班，由兩造協商上班時間。

惟被上訴人雖於104 年6 月15日通知上訴人復職上班，但並未提供相當於離職前之工作即隨車領班或課員職務予上訴人，反將上訴人調任茶水領班，薪資僅25,000元，顯低於原職月薪34,000元，其勞動條件變更不利於上訴人，未符合調職原則，違反勞動契約及勞工法令。

上訴人於同年7 月8 日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約。

為此，爰依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付自104 年6 月15日起至同年7 月8 日止之工資31,050元，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費194,065 元，及依勞基法第19條規定請求被上訴人開立非自願離職證明書等語。

求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人225,115 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被上訴人應開立註記離職原因為非自願離職服務證明書予上訴人。

二、被上訴人則以：兩造調解時並未達成上訴人可回復離職前職務之合意，被上訴人僅表示願安排適當之職務供上訴人復職，因被上訴人於104 年3 月底進行組織調整，隨車領班職務已裁撤，故被上訴人提供上訴人復職之職務為茶水領班，其工資條件為每月底薪21,000元，再加計領班津貼4,000 元，另有國定假日加班費及每月金額不固定之紅利獎金，薪資及分紅計算方式均與原職務相同，並無違反調職五原則。

因上訴人拒絕依約供給勞務，無故曠職，被上訴人遂依勞基法第12條第1項第6款規定予以解僱，即無不合。

上訴人自不得請求被上訴人給付工資、資遣費並開立非自願離職證明書等語置辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴。經上訴人聲明不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人225,115 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢被上訴人應開立註記離職原因為非自願離職服務證明書予上訴人。

被上訴人於本院聲明：如主文所示。

四、兩造不爭執之事項：

（一）上訴人自94年7 月1 日起受僱於被上訴人，擔任高雄營業所領班，負責台鐵火車隨車清潔人員之管理派班等工作，依據兩造簽訂之員工工作契約（下稱系爭工作契約，見原審卷第46頁至第48頁），約定每月固定薪資為底薪21,000元，另有領班津貼、國定假日加班費及紅利，上訴人任職期間實際領得薪資如上訴人於原審所提存摺明細所示（見原審卷第12頁至第14頁）。

（二）上訴人因勞資爭議向勞工局申請調解，兩造於104 年5 月11日達成調解，調解內容為：「合意排定上訴人工作時間以配合上訴人洗腎之需要、雙方恢復僱傭關係，上訴人於104 年6 月間復職上班，復職上班時間由雙方協商、被上訴人無需給付上訴人自104 年3 月15日起至6 月復職上班前之薪資。」

（下稱系爭調解，見原審卷第16頁）。

（三）被上訴人於104 年6 月1 日通知上訴人於同年月3 日前至被上訴人高雄營業所協商復職日期，上訴人認被上訴人變更勞動條件，協商未成立。

被上訴人又通知上訴人須於同年月15日上午8 時到職，並提出茶水領班一職，上訴人未接受該勞動條件，亦未提供勞務。

（四）上訴人於104 年7 月8 日在勞工局勞資爭議會議中，依勞基法第14條第1項第6款規定，以被上訴人單方變更勞動條件、減少工資給付等事由，認被上訴人違反勞動契約及法令，終止兩造間之勞動契約。

被上訴人則於同年7 月9日以上訴人無正當理由曠工3 日為由，發函終止兩造間之勞動契約，上訴人於同年7 月10日收受通知。

（五）倘上訴人得請求給付資遣費，其年資為10年又7 日（94年7 月1 日至104 年7 月8 日），得請求5 個月之平均工資。

五、兩造協議簡化之之爭點為：

（一）上訴人原先在被上訴人任職時，薪水結構如何？有無領取紅利？

（二）上訴人主張其復職時，被上訴人變更勞動條件，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？

（三）上訴人得否請求被上訴人給付資遣費、104 年6 月15日起至同年7 月8 日之工資？金額若干？

（四）上訴人得否請求被上訴人開立非自願離職之服務證明書？

六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）上訴人原先在被上訴人任職時，薪水結構如何？有無領取紅利？1.上訴人主張其任職期間實際每月領得薪資如其名下合作金庫銀行帳號0000000000000 帳戶（下稱系爭合庫帳戶）存摺內頁明細所載一情，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面、第96頁），並有系爭合庫帳戶存摺影本在卷可佐（見本院卷第12頁、第14頁），堪信為實。

惟上訴人主張其任職期間之薪資結構為每月底薪27,000元，加上領班津貼4,000 元，另有加班費，平均每月薪資約為34,000元一節，則為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人先前之薪資結構，係每月底薪21,000元，領班加給4,000 元，並有假日加給、紅利等語。

2.經查：兩造於104 年1 月1 日所簽訂之系爭工作契約第7條第2項、第4項分別約定：「甲方（即被上訴人）依據台鐵合約每3.5 換算輛雇用1 人之規定推定每人每日標準工作量為3.5 換算輛. . . 並據以發給例假日、特別休假、國定假日、病假. . . 等法定薪資，每月薪資21,000元」、「乙方（即上訴人）之每月薪資已包含例假日、特別休假及國定假日工資。

國定假日當日依班表出勤者，發給國定假日加班費」，另於第10條約定：「營業年度終了，如有盈餘，為勉其辛勞，甲方得依辦法或公司章程酌給乙方年終獎金或分配員工紅利」，此有上訴人不爭執其真正之系爭工作契約在卷可佐（見本院卷第95頁背面、原審卷第46頁至第48頁）。

另被上訴人於97年12月26日依據勞資會議紀錄，訂立「台灣斯巴克環保工程股份有限公司作業員工資、年終獎金暨紅利發放辦法」（下稱紅利發放辦法）亦明文規定：「依據98、99、100 年度交通部台灣鐵路管理局鐵路車輛清掃清洗清潔、插掛式指示牌、車地勤等工作說明書，所提供之業務項目、工作量、人力雇用原則. . . 等，並根據勞動基準法第21、29條規定，保障作業員工工資水平，以年度終了順利完成該標案交付清洗業務，結算營運成果，給予全年工作無過失之清潔作業員工年終獎金及分配紅利，特制定本辦法」、「紅利：依據勞動基準法第29條，獎勵全年個工作場所順利完成清洗業務作業員工，於年度營運終了，分配紅利。」

有上訴人勞資會議紀錄、紅利發放辦法可佐（見原審卷第175 頁至第181頁）。

徵以證人即被上訴人人事主管黃文美證稱：上訴人擔任隨車領班時每月10日領得27,000餘元，係包括月薪21,000元，加給4,000 元，再加上假日加給。

每月25日發放員工紅利，係根據每月隨車營收事先估算，結算出盈餘，針對隨車作業員分配此部分紅利。

所有的作業員都可以分紅，隨車的作業員僅分配隨車部分，其他的作業項目是加在一起結算，課員是後支援單位沒有此紅利，但茶水領班會有紅利。

依據104 年6 月15日與上訴人所談的薪資內容，包括21,000元，加上4,000 元及假日加給，並可領到紅利等語（見原審卷第154 頁），核與系爭合庫帳戶存摺明細，上訴人於每月8 至10日會受款一筆約2 萬4 千多元至2 萬7 千多元不等之金額、於每月25日左右會受款8 千多至1 萬多元不等之金額至系爭合庫帳戶等情相符，足證被上訴人辯稱上訴人先前任職期間之薪資結構，係每月底薪21,000元，領班加給4,000 元，並有假日加給、紅利等語與事實相符，確屬可採。

3.上訴人雖主張兩造所約定之底薪確實為27,000元，被上訴人為規避稅捐始於系爭工作契約約定為21,000元，且上訴人每月10日、25日所發給上訴人之款項均為薪資，並無紅利、底薪之分云云。

然觀諸被上訴人提出之上訴人薪資單所載，上訴人每月應領款項確實區分為工資、帶班津貼、國定假日加班費、紅利等項目，有薪資單可憑（見本院卷第45頁至第50頁），上訴人未爭執該薪資單之真正，僅主張該薪資單為被上訴人片面製作，上訴人無法知悉紅利之計算方式云云（見本院卷第56頁至第56頁背面）。

惟上訴人既已簽立系爭工作契約約定每月底薪為21,000元及被上訴人得酌給紅利，且每月薪資單上又均有紅利之記載，則其否認曾受有分配紅利云云，顯非可採。

況被上訴人每月10日發放之薪資並非固定為27,000元，此有前開薪資單、存摺明細可佐，上訴人主張其底薪為每月27,000元一節，並未舉證以實其說，難認與事實相符。

（二）上訴人主張其復職時，被上訴人變更勞動條件，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。

次按勞基法施行細則第7條第1款規定，勞動契約應依本法有關規定約定工作場所及應從事之工作有關事項。

故有關工作之變更更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需；

②不得違反勞動契約；

③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助；

此業經內政部函釋在案（參照74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函）。

且上開解釋函令所訂定之調動五原則，經實務多年運作，業已成為雇主調動勞工之基本準則。

2.上訴人主張其復職時，被上訴人並未提供相當於離職前之工作即隨車領班或課員職務予上訴人，反將上訴人調任茶水領班，薪資僅25,000元，顯低於原職月薪34,000元，已變更勞動條件不利於上訴人，違反調動原則及勞工法令云云，惟為被上訴人所否認。

經查：上訴人於系爭調解前擔任隨車領班職務，兩造於104 年5 月11日達成上訴人於104 年6 月間復職上班等調解方案一情，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面、第96頁），並有系爭調解紀錄在卷可佐（見原審卷第16頁至第16頁背面）。

觀諸系爭調解紀錄記載：「合意排定上訴人工作時間以配合上訴人洗腎之需要、雙方恢復僱傭關係，上訴人於104 年6 月間復職上班，復職上班時間由雙方協商班前之薪資。」

等內容，雖可認定被上訴人同意雙方恢復雇傭關係，然所謂「復職」究何所指，仍需探究兩造於調解時之真意及其他一切證據資料為斷定標準，不應拘泥於字面解釋。

次查被上訴人辯稱於104 年3 月25日因應經營業務所生隨車掃工作時間之問題，舉行隨車檢討會，經業務處重新規劃人員排班，遂調整高雄所執行隨車掃工作人員職務人力、工作執掌，並撤除隨車領班職務，改由課員專責隨掃勤務編排、薪資核計、工作管制、聯繫等，早、晚班預備人力各1 名，並由方滿足擔任課員一職等情，業據其提出104 年3 月25日會議紀錄、104 年4 月2 日簽呈（見原審卷第123 頁、第124 頁）為證，並經證人黃文美證稱：被上訴人於系爭調解前即104 年3 月底因組織調整，裁撤隨車領班職務，並於104 年4 月由方滿足任職課員取代，上訴人原服務單位僅需要1 名課員。

於系爭調解當時已無領班職務，被上訴人有告知上訴人，並表示要找工作給上訴人，並未確定是什麼工作等語（見本院卷第150 頁、第151 頁）明確，足證上訴人原擔任之隨車領班早於104 年3 月即因被上訴人組織變更而裁撤，課員一職亦已由方滿足擔任，則兩造於104 年5 月11日為系爭調解時，被上訴人即無可能同意上訴人復職時擔任隨車領班或課員之調解條件。

又證人即調解委員鄧學良結證稱：兩造於調解時談到復職，上訴人當時擔任隨車領班，被上訴人提到公司制度改變已無此職缺等語（見原審卷第111 頁），證人即調解委員趙容青則證述：兩造於調解時並未具體談到復職工作內容，上訴人主張復職後被上訴人要考量到上訴人洗腎需要及適當培訓等詞（見本院卷第115 頁），並參諸證人黃文美前開證詞，亦可證明被上訴人於調解時已告知上訴人並無隨車領班之職務，亦無承諾提供課員一職予上訴人，是上訴人於調解時應已知悉不可能回復原職缺，且兩造調解成立之合意亦非係上訴人回任原職。

況上訴人既要求被上訴人同意配合其洗腎需要排定其工作時間，被上訴人亦願意配合，益徵兩造就上訴人因有洗腎需求致其上班時間需為特別安排之情況有所認知，若回復原職缺是否能配合上訴人之洗腎時間亦恐有疑慮。

從而，由以上證據資料研判，系爭調解方案中所謂「復職」之意，並非指被上訴人提供隨車領班或課員職務予上訴人，應係上訴人回復為被上訴人服勞務，由被上訴人提供適當職務，較符合兩造真意。

故上訴人主張被上訴人未依系爭調解方案於復職時提供隨車領班或課員職務，屬擅自變更勞動條件，違反勞動法令云云，顯非可採。

3.上訴人原任職隨車領班期間，其薪資結構係每月底薪21,000元，領班加給4,000 元，並有假日加給、紅利等情，已如前述。

而被上訴人於104 年6 月15日通知上訴人復職上班，所提供上訴人復職之職務為茶水領班，其工資條件為每月底薪21,000元，再加計領班津貼4,000 元一情，亦為兩造所不爭執，並有兩造均不爭執其內容之當日錄音譯文（見本院卷第37頁背面、原審卷第189 頁）可佐，足認被上訴人提供上訴人復職之茶水領班職務，其計薪結構與上訴人原任職之隨車領班均相同。

雖依據上開錄音譯文所載，被上訴人所屬員工於當日討論時未提即假日加給、紅利等項目，惟如前所述，上訴人原先所簽立之系爭工作契約已約定每月底薪為21,000元，並約定有紅利之分派，且每月薪資單上又均有紅利、加班費、津貼之記載，可知上訴人應已知悉被上訴人所屬之員工除有底薪、職務津貼外，尚有加班費、紅利等分派，再佐以被上訴人指派之協商人員於104 年6 月15日會談中亦提出要簽勞動契約，有該日錄音譯文可佐（見原審卷第190 頁），被上訴人亦表示所有受雇人員所簽勞動契約，均與上訴人曾簽名之員工工作契約相同（見本院卷第95頁背面）。

據此，自難因被上訴人於上開討論時未提及紅利即認被上訴人就勞工薪資做不利上訴人之變更。

此外，被上訴人於系爭調解時已同意配合上訴人洗腎需要排定其工作時間，又洗腎即血液透析，每周需至醫院2 至3 次治療，過程每次需4 至6 小時，顯然會影響工作時間，因此可證被上訴人就上訴人復職後所為之調職處分，合於企業經營之必要性，對上訴人之工資及其他勞動條件並未做不利之變更，調動後之工作為上訴人體能及技術可勝任，且新工作並未調動上訴人之工作地點，工作時間亦配合上訴人身體治療之需要，未對上訴人及其家庭生活利益造成影響。

揆諸前引說明，堪認被上訴人之調職行為係屬合法。

上訴人主張被上訴人未經上訴人同意調動其職務，不符合調職五原則，違反勞基法第14條第1項第6款規定云云，並不足採，從而上訴人於104 年7 月8 日以上開理由終止兩造勞動契約，即難謂適法。

（三）上訴人得否請求被上訴人給付資遣費、104 年6 月15日起至同年7 月8 日之工資？金額若干？1.按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。

次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。

2.經查：上訴人於系爭調解中已同意於104 年6 月間復職上班，惟被上訴人於104 年6 月1 日通知上訴人於同年月3日前至被上訴人高雄營業所協商復職日期，上訴人認係被上訴人變更勞動條件，致協商未成立。

被上訴人又通知上訴人須於同年月15日上午8 時到職，並提出茶水領班一職，詎上訴人未接受該勞動條件，而未提供勞務，被上訴人則於同年7 月9 日以上訴人無正當理由曠工3 日為由，發函終止兩造間之勞動契約，嗣上訴人於同年7 月10日收受通知一情，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面、第96頁），足認上訴人經通知應到職工作時間，並未就職，始終未提供勞務。

又被上訴人調動上訴人職務之行為係屬合法，已詳如前述，故上訴人未依被上訴人通知到職，自屬無正當理由曠工，揆諸前開規定，被上訴人不經預告，以上開存證信函終止兩造勞動契約，依法自屬有據。

因上訴人自104 年6 月15日起至104 年7 月8 日並未提供勞務，自不得請求該期間之工資。

且上開兩造勞動契約之終止事由，不合於前揭可得請求資遣費之法律要件，上訴人依上開勞退條例第12條第1項規定請求資遣費，亦於法無據。

（四）上訴人得否請求被上訴人開立非自願離職之服務證明書？1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

再按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；

又依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

2.經查，兩造間之勞動契約，係經被上訴人於104 年7 月9日依勞基法第12條第1項第6款規定而終止，業如前述，足認上訴人之離職，並非上開就業保險法所稱之「非自願離職」。

是以上訴人請求被上訴人開立非自願離職之服務證明書，於法未合，不應准許。

七、綜上所述，上訴人依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付自104 年6 月15日起至同年7 月8 日止之工資31,050元，並依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費194,065 元，及依勞基法第19條規定請求被上訴人開立非自願離職證明書，於法均屬無據，其訴應予駁回。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
勞工法庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。