臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,勞上,33,20170331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上字第33號
上 訴 人 曾涓樺
被上訴人 鮮奇樂整合行銷有限公司
法定代理人 趙思為
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國105 年8月29日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第73號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人恩特行銷有限公司（下稱恩特公司）股東，並於民國103 年3 月間，受僱於恩特公司，擔任美編工作。

又自同年12月起，兼任記帳工作，平均每月薪資新台幣（下同）25,664元。

嗣恩特公司負責人趙思行，以其弟趙思為之名義另成立被上訴人，為恩特公司之員工辦理勞健保，並將業務移轉至被上訴人。

嗣上訴人接手記帳工作後，曾發函要求客戶即訴外人上校基業有限公司（下稱上校公司）結清貨款78,367元，上校公司老闆娘楊麗敏向上訴人與趙思行表示，已將貨款交由趙思行收受，致趙思行心生不滿，竟於104 年11月24日將上訴人解雇。

爰依勞動基準法第11條、第12條規定提起本訴等語。

求為判決：確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

三、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，茲據於原審之陳述以：於103 年趙思行及訴外人張郡豪出資成立恩特公司後，上訴人亦投入100 萬元入股成為股東，當初因張郡豪本身漁保問題無法將員工勞健保納入恩特公司，故另以趙思為負責人名義設立被上訴人，並將員工之勞健保納入被上訴人。

上訴人負責美編工作，出勤時間不正常，常不請假外出，對公司事務不予處理，亦曾於擔任財務職務時挪用公司款項，溝通能力不佳，又因被上訴人開除上訴人之男友，及公司財務困難，始致上訴人心生不滿而提起本訴等語置辯。

四、原審判決駁回上訴人請求，上訴人聲明不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

被上訴人未提出書狀作何聲明。

五、本件爭點厥為：被上訴人是否合法終止與上訴人間之勞動契約？上訴人與被上訴人的勞動契約關係是否存在？

六、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）

七、經查，上訴人主張為恩特公司股東，於103 年3 月間受僱於恩特公司，擔任美編工作，之後於同年12月起，兼任記帳工作，恩特公司資本總額200 萬元，於104 年5 月18日恩特公司為公司變更登記時，負責人趙思行出資額為100 萬元，上訴人出資額為100 萬元，公司登記所在地位於高雄市○○區○○○街000 巷000 號1 樓。

又趙思行另成立被上訴人，且以其弟趙思為擔任負責人，並將恩特公司員工之勞健保以被上訴人名義辦理等節，業據提出恩特公司變更事項登記表、被上訴人經濟部商業司公司查詢資料、上訴人勞工保險被保險人投保資料表及趙思行寄發予上訴人信函各1 份為證（見原審105 年度司雄勞調字第8 號卷〈下稱原審雄調卷〉，第6 頁至第9 頁、第11頁至第12頁、第18頁），被上訴人並未到庭，原審提出之書狀亦未就此作任何爭執（見原審卷第16頁至第17頁），依民事訴訟法第280條第3項規定，堪認屬實。

本院審酌趙思行登記為恩特公司負責人（見原審雄調卷第6 頁），恩特公司登記址為「高雄市○○區○○○街000巷000 號1 樓」，被上訴人登記址為「高雄市○○區○○○街000 巷000 號」，且兩間公司登記之所營事業亦多有相似之處（例如一般廣告服務業、會議及展覽服務業等），再佐以上開趙思行於104年11月24日寄發予上訴人之信函記載：「本人趙思行以恩特公司及鮮奇樂整合行銷公司〈下稱鮮奇樂公司，即被上訴人〉負責人趙思為職務代理人，在此告知員工曾涓樺，至104年11月24日開始終止其職務業務代理權，不得再以恩特公司及鮮奇樂公司名義對外承攬業務及發言，並在此執行本人趙思行及公司負責人之權利告知於104年11月26日中午12點前歸還有關恩特公司及鮮奇樂公司之公司大小章，及有關銀行往來一切文件」等語（見原審雄調卷第12頁）以觀，足見趙思行係以恩特公司負責人及被上訴人鮮奇樂公司負責人趙思為職務代理人名義，終止上訴人之「職務業務代理權」。

又上訴人主張恩特公司之業務均已移轉至被上訴人，目前僅實質存在被上訴人一節，觀諸被上訴人亦自認趙思行設立恩特公司後又另設立公司即被上訴人，係為恩特公司員工辦理勞健保，及上訴人原為負責美工及財務人員等語（見原審卷第16頁），則上訴人主張恩特公司與被上訴人實質上均趙思行所經營，且上訴人原係受僱於被上訴人等語，洵屬有據，自可採信。

八、次查，上訴人提出其於104 年11月20日與趙思行間之對話錄音譯文，內容略謂：「趙思行：那…你什麼時候要離職，就東西簽一簽。

曾涓樺（上訴人）：簽什麼啊？趙思行：離職證明書啊！. . . 公司沒有要聘你要簽離職證書呀！曾涓樺：打出來呀！我知道呀！打出來啊！趙思行：打出來你就簽一簽好不好？然後什麼時候要…你要月底在離職還是什麼時候離職，要照正常程序離職，是要怎麼樣，還是說禮拜一就不要來了麼狀況，你要花多久時間作這件事？上訴人：我要離開啊！本來就要離開啊！…曾涓樺：所以跟公司在經營的這模式，根本不合邏輯嘛！趙思行：哪裡不合邏輯？那既然不合邏輯就拆股啊！. . . . 那你的離職東西，離職的東西是公司，公司的行政程序，你要到月底還是禮拜一不要來？曾涓樺：就到月底呀。

趙思行：好，琪琪，離職書打一打，讓他簽一簽。」

等語（見本院卷第57頁至第59頁），因被上訴人並未到庭或提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，堪認屬實。

又自上開對話得知，雙方因經營理念及財務問題滋生爭執，實際負責人因而要求上訴人拆股退出股東身分並辭職，上訴人即承諾離職，且工作到月底等語，趙思行遂指示員工繕打離職書讓上訴人填寫。

佐以趙思行旋於104 年11月24日以恩特公司負責人及被上訴人鮮奇樂公司負責人趙思為職務代理人名義，終止上訴人之「職務業務代理權」一情，業如前述，復至104 年12月2 日，被上訴人始將上訴人原勞工保險退保，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審雄調卷第18頁），足見上訴人與被上訴人實際負責人間，確實達成合意於104 年11月30日終止兩造間之勞動契約。

雖上訴人抗辯：上訴人並未填寫離職書，因上訴人曾發函要求客戶上校公司結清貨款，遭上校公司老闆娘楊麗敏表示，已將貨款交由趙思行收受，致趙思行心生不滿，因而以104 年11月24日信函逕自終止兩造間勞動契約，故被上訴人解雇上訴人並不合法云云；

然上訴人固有寄發信函予上校公司要求結清貨款之事（見原審雄調卷第10頁），惟前揭趙思行所為之104 年11月24日信函內容僅為終止上訴人「職務業務代理權」之意思表示，並未有何關於「終止兩造間勞動契約」或「解雇」上訴人之意思表示，有該信函在卷可稽（見原審雄調卷第12頁），益徵被上訴人係於兩造合意終止僱傭關係後，始於上訴人離職前先行終止其職務業務代理權，又於兩造合意終止僱傭關係之末日後，才辦理上訴人退出勞健保手續。

如此自無從以上開兩紙信函認定被上訴人有解雇上訴人之意思表示。

此外，被上訴人有無出具離職證明書，尚與前述兩造間業已達成終止勞動契約之意思合致無涉。

九、至上訴人又主張：被上訴人雖稱上訴人上下班時間違反上午9 點上班、下午6 點上班之規定，亦未依照公司規定請假，並提出考勤表佐證，惟係趙思行准上訴人上下班不用打卡，故無違反公司規定。

又被上訴人發給上訴人薪資均屬正常，尚且加薪，亦可證上訴人上班時間並無不正常云云（見本院卷第77頁背面），並有考勤表、薪資表及104 年5 月14日上訴人與趙思行之對話錄音譯文為證（見原審卷第19頁至第29頁、本院卷第60頁至第65頁、第79頁至第82頁）。

因上訴人就其係因被上訴人非法解雇一情，並未舉證以實其說，從而，不論上訴人上下班時間是否有違工作規則之情事，並無礙於兩造間於104 年11月20日達成終止勞動契約之合意。

是以揆諸前揭說明，兩造係因合意終止僱傭關係，被上訴人抗辯上訴人未遵守工作規則云云雖有疵累，惟上訴人本件主張既未為舉證證明為真實，自無足採。

十、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，不應准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
勞工法庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書 記 官 陳昱光
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。