臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,勞上易,46,20170301,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上易字第46號
上訴人即附
帶被上訴人 黃添發
訴訟代理人 劉思龍律師
被上訴人即
附帶上訴人 金泰順工程有限公司
法定代理人 鄭愛秋
被上訴人即
附帶上訴人 高成工程有限公司
法定代理人 鄭愛秋
共 同
訴訟代理人 黃宏綱律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國105 年8月12日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第2 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於（一）駁回上訴人後開第二項之訴部分；

（二）命金泰順工程有限公司提繳新臺幣壹萬玖仟柒佰貳拾捌元至上訴人之勞工退休金專戶部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

高成工程有限公司應再提繳新臺幣陸元至上訴人於勞工保險局所開設之勞工退休金專戶。

上開廢棄（二）部分，上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴及高成工程有限公司之附帶上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，由附帶上訴人高成工程有限公司負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）上訴人自民國101 年5 月28日起，受僱被上訴人高成工程有限公司（下稱高成公司），詎高成公司於102 年3 月15日，未經上訴人同意，擅自將上訴人之勞工保險轉至被上訴人金泰順工程有限公司（下稱金泰順公司）。

然上訴人之工作地點、方式均未變動，仍受高成公司指揮監督，故高成公司仍為被上訴人之雇主。

又金泰順公司與高成公司之法定代理人為夫妻關係，營業處所同一，皆同樣經營工程項目，公司之人事、勞健保業務均由訴外人鄭愛秋掌管，而鄭愛秋現登記為高成公司與金泰順公司之法定代理人，顯為實質上同一公司，應認金泰順公司亦為上訴人之雇主。

是以，高成公司與金泰順公司對上訴人應負不真正連帶之之雇主責任。

然高成公司及金泰順公司於上訴人自101 年5 月至103 年7 月之任職期間，合計僅提繳退休金新臺幣（下同）15,408元，然以上訴人薪資對照之勞退級距應提撥之退休金共計80,802元，短少64,924元，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人各應補提繳64,924元之退休金至上訴人勞工退休金專戶。

（二）上訴人於101 年6 月27日受僱高成公司期間，在工地從事鋼板樁卡穴工作時，因吊掛鋼板樁晃動，為避免發生工安事故，緊急自約1.5 公尺之高處跳下，致受有「下背部扭挫傷、疑似坐骨神經痛」等傷害。

上訴人持續就醫接受治療期間，高成公司以缺乏專業人手支援為由，要求尚未痊癒之上訴人繼續工作，上訴人只得負傷上工，嗣於102 年6 月20日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）初診時，經診斷罹患有「雙側股股頸及股骨頭之無菌性骨壞死」（下稱系爭傷勢），該傷勢為101 年6 月27日事故所造成，自屬職業災害。

從而，上訴人自102 年4 月6 日至10月23日止，因系爭傷勢無法工作共計200 日，以上訴人每月平均薪資56,983元，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定，上訴人自得請求給付工資補償共計379,800 元。

（三）上訴人因受有系爭傷勢，復於102 年4 月5 日工作時遭人毆打成傷，致系爭傷勢更加嚴重而無法繼續工作，乃聽從公司建議，於翌日（6 日）請假而未再到職。

嗣於102 年5 月14日，收到金泰順公司寄發之存證信函，要求檢具診斷證明書完成請假程序，遂於同年月15日補具診斷證明書完成請假程序，惟仍遭金泰順公司於102 年10月8 日將上訴人退出勞保，並終止勞動契約。

然上訴人自102 年4 月6 日至104 年1 月29日，係在職業災害之醫療期間，依勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主不得終止勞動契約，金泰順公司終止與上訴人之勞動契約，顯然違法無效。

又因金泰順公司違法解僱上訴人，自102 年4 月6 日迄今，均未依法給付薪資或職災補償，違反勞基法及勞動契約情節重大，上訴人乃依勞基法第14條第1項第5 、6 款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，並以上訴人於103 年7 月24日收受非自願離職書之日為終止系爭勞動契約之意思表示。

因被上訴人均未給付上訴人自102 年10月24日起之薪資，且已預示拒絕受領上訴人給付勞務，迄至103 年7 月24日終止契約之日止，合計積欠工資共計518,427 元。

且因高成公司與金泰順公司具有實質同一性，上訴人任職之年資自應予合併計算，即工作年資自101 年5 月28日起至103 年7 月24日止，共計2 年1 月27日，每月平均工資為56,983元，則依勞退條例第12條之規定，上訴人自得請求給付資遣費62,681元。

（四）此外，上訴人曾請領失業給付，經勞工保險局（下稱勞保局）核定給付9 個月失業給付，以金泰順公司將上訴人退保前6 個月之平均保投薪資即24,000元計算，核發失業給付共計151,200 元。

然上訴人退保前6 個月之平均薪資應為56,970元，勞保投保薪資級距為43,900元，應領失業給付金額為276,570 元，因被上訴人將上訴人之勞保薪資以多報少，造成上訴人短領失業給付125,370 元，爰依勞工保險條例第72條第3項，請求被上訴人賠償上開短領金額。

又上訴人之系爭傷勢經核定為失能11等級，依職業災害失能給付標準，應給付平均月投保薪資240 日，然因被上訴人將投保薪資以多報少，致上訴人短領159,120 元。

縱認系爭傷勢非職業災害，依普通傷病失能給付標準，應給付平均月投保薪資160 日，上訴人亦短領普通傷病失能給付106,080 元。

爰依勞工保險條例第72條第3項，請求被上訴人賠償上開損失。

（五）綜上，高成公司與金泰順公司對上訴人應負不真正連帶之雇主責任，應給付上訴人資遣費62,681元、職業災害之工資補償379,800 元、積欠之工資518,427 元、失業給付差額125,370 元、失能給付差額159,120 元，以及提繳64,924元至上訴人於勞保局開設之勞工退休金專戶。

並聲明：1.金泰順公司及高成公司應各給付上訴人1,245,398 元，其中284,490元之利息應自104年10月22日起算，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。

如其中一被上訴人已履行給付，在其給付範圍內，他被上訴人免給付義務。

2.金泰順公司及高成公司應各提繳64,924元至上訴人於勞工保險局開設之勞工退休金專戶。

如其中一被上訴人已履行給付，在其給付範圍內，他被上訴人免給付義務。

3.願供擔保准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：

（一）高成公司與金泰順公司僅為關係企業，並未具有實質同一性。

上訴人自101 年5 月28日起原受僱於高成公司，因上訴人不願被法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄行政執行署）扣押薪資，乃於102 年3 月15日，主動向高成公司要求離職，與高成公司合意終止勞動契約，並自高成公司退出勞保，轉由金泰順公司於同日予以錄用，另成立新勞動契約。

是上訴人係與高成公司合意終止勞動契約，且未就資遣費另有協議，自不得請求高成公司給付資遣費。

嗣上訴人於102 年4 月5 日在工地與人鬥毆，自翌日（6 日）起即未到職，亦不辦理請假手續，金泰順公司遂依勞基法第12條規定，於102 年5 月7 日以高雄前峰郵局第000049號存證信函催告上訴人，於函到3 日內提出102 年4 月6 日至8 日曠工期間之診斷證明書，否則將以無正當理由繼續曠工超過3 日解雇論處，是金泰順公司已為附有停止條件之終止勞動契約意思表示。

上訴人雖於102 年5 月15日，持診斷證明書至金泰順公司請假，然因非102 年4 月6 日至8 日之診斷證明書，掌管人事之鄭愛秋乃當面傳達時任金泰順公司負責人林志虔所交代予以解雇之意思，是金泰順公司已於102 年5 月15日，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約；

縱無上開當面終止之情事，金泰順公司終止勞動契約之意思表示，亦因上訴人收受存證信函3 日期限屆滿時，因停止條件成就而生效，亦即於102 年5 月17日終止；

又縱認兩造之勞動契約並未於102 年5 月15日或同年月17日終止，嗣上訴人於102 年10月18日簽立切結書（下稱系爭切結書），兩造合意勞動契約自102 年4 月6 日起終止。

則不論金泰順公司係於102 年5 月15日或同年月17日，依勞基法第12條第1項第6款規定終止與上訴人之勞動契約，抑或係與被上訴人合意自102 年4 月6 日終止契約，上訴人請求自102 年10月24日起至103 年7 月24日止之薪資及資遣費，均無理由。

（二）又上訴人於101 年6 月27日工作中發生事故致「下背部挫扭傷」後，自翌日（28日）起至7 月3 日仍繼續上工，足見上訴人101 年6 月27日事故所受傷勢並不嚴重，且因並未達到骨折之程度，自與系爭傷勢無關，故系爭傷勢非屬職業傷害，上訴人請求不能工作之工資補償，自無理由。

另上訴人自101 年5 月28日受僱於高成公司，至102 年3月15日與高成公司合意終止勞動契約，高成公司應提繳之勞退金金額為32,142元，實際提繳金額為13,200元，差額為18,942元，高成公司同意提繳至上訴人之勞保局勞工個人退休金專戶。

至上訴人自102 年3 月15日至同年4 月6日任職金泰順公司期間，金泰順公司應提繳勞工退休金之金額為1,242 元，實際已提繳2,208 元，金泰順公司自無需再予提繳。

另上訴人自102 年4 月6 日起無正當理由繼續曠工3 日，金泰順公司乃依勞動基準法第12條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，並不屬於非自願離職，與就業服務法第11條規定請領失業給付之要件顯不相符，其不得請領失業給付，被上訴人自無須給付失業給付之差額。

此外，上訴人所受系爭傷勢並非職業災害，自不得請求職業災害之失能給付；

又金泰順公司已於102 年10月8 日將上訴人之勞保退保，而上訴人因系爭傷勢經診斷失能，距離勞保退保已逾1 年，依勞工保險條例第19條第1項、第20條規定，自不得請求勞保失能給付，是上訴人請求被上訴人給付職業災害失能給付或普通傷病失能給付之差額，均屬無據等語，資為抗辯。

三、經原審審理後，判命被上訴人高成公司、金泰順公司應各提撥19,728元至上訴人於勞保局開設之勞工退休金專戶，如其中一被上訴人已提撥，在其提繳範圍內，他被上訴人免提繳義務；

並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）高成公司、金泰順公司各應給付上訴人1,245,398元，其中284,490元之利息應自104年10月22日起算，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，皆按週年利率5％計算之利息。

如其中一被上訴人已履行給付，在其給付範圍內，他被上訴人免給付之義務。

（三）高成公司、金泰順公司各應提撥45,196元至上訴人於勞保局開設之勞工退休金專戶。

如其中一被上訴人已提撥，在其提繳範圍內，他被上訴人免提繳義務。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

又附帶上訴聲明：（一）原判決主文第一項關於命高成公司應提繳至上訴人於勞工保險局開設之勞退金專戶超過18,942元部分，及命金泰順公司應提繳至同上專戶之19,728元部分，均廢棄。

（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴均駁回。

上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、協商整理兩造不爭執事項及本件之爭點：

（一）兩造不爭執事項： 1、上訴人自101 年5 月28日起受僱高成公司，嗣於102 年3月15日，其勞保投保單位自高成公司退保後，轉由金泰順公司投保。

上訴人自101 年10月至102 年3 月止之每月平均薪資為56,983元。

2、金泰順公司設址在屏東縣○○鄉○○村○○巷00號、高成公司則設址在屏東縣○○鄉○○村○○巷0 ○0 號，然公司實際辦公地址均在高雄市○○區○○○路00號。

且於102 年3 月15日時，上開二公司法定代理人分別為鄭蓓蓓及林志虔夫妻，且二公司人事及勞健保業務均係鄭愛秋一人掌管，而鄭愛秋現登記為上開二公司之法定代理人 3、上訴人於101 年6 月27日從事鋼板樁卡穴工作時，因吊掛鋼板樁晃動，為避免發生工安事故，緊急自約1.5 公尺之高處跳下而受傷。

4、上訴人於102 年4 月5 日與同事爭執，受有頭部外傷、右後枕挫傷紅腫，頭暈等傷勢，翌日即102 年4 月6 日起即未再到職，金泰順公司於同年5 月7 日以高雄前鋒000049存證信函通知上訴人：「台端於102 年4 月6 日起以身體不適為由，至本存證信函寄出前，未依規定請假亦不上班，今特致函告知，請於函到3 日內提出診斷證明書，否則本公司將以無正當理由繼續曠工超過3 日解雇論處」等語。

5、被上訴人給付上訴人薪資至102 年4 月5 日，自102 年4月6 日起即未給付任何薪資或職災補償與上訴人。

6、上訴人提出罹患系爭傷勢之診斷證明補請公傷假，並向勞保局申請職災醫療給付，然經勞保局審核認上開傷勢並非101年6月27日事故所致，於102年10月11日以保給醫字第10260595470號函否准其申請。

7、金泰順公司於102 年10月8 日將上訴人勞保退保，並於同年18日草擬系爭切結書交上訴人簽立。

另於同年月29日以仁武八德郵局000137號存證信函告知上訴人系爭傷勢非職業災害，不能作為公傷假之理由，並希望上訴人勿再藉故生事等情。

（二）本件之爭點： 1、上訴人之雇主為何公司？高成公司與金泰順公司是否具有實質同一性？應否負不真正連帶之雇主責任？ 2、上訴人所罹患之系爭傷勢是否為職業傷害？上訴人請求職業災害補償379,800 元，有無理由？ 3、兩造之勞動契約係於何時終止？原因為何？上訴人得否請求資遣費62,681元？ 4、上訴人請求自102 年10月24日至103 年7 月24日止之積欠工資518,427 元，有無理由？ 5、上訴人請求高成公司及金泰順公司應提撥勞工退休金專戶之差額，有無理由？數額為何？ 6、上訴人請求高成公司及金泰順公司應給付勞工保險之失業給付差額125,370元，有無理由？ 7、上訴人請求高成公司及金泰順公司應給付勞工保險之失能給付差額159,120元，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）上訴人之雇主為何公司？高成公司與金泰順公司是否具有實質同一性？應否負不真正連帶之雇主責任？ 1、經查，上訴人自101 年5 月28日起受僱高成公司，嗣於102 年3 月15日，其勞保投保單位自高成公司退保後，轉由金泰順公司投保乙節，為兩造所不爭執（本院卷第192 頁），堪信為真實。

又被上訴人辯稱：高成公司於102 年2月25日收到法務部行政執行署高雄分署核發扣押上訴人薪資之執行命令，原本預計自上訴人3 月份之薪資扣薪，但上訴人因不願薪資遭高雄行政執行署扣押，主動向高成公司要求離職，雙方合意終止勞僱契約，於同日再至金泰順公司任職等情，業經證人鄭愛秋於原審證稱：高成公司於102 年2 月25日收到法院（應為高雄行政執行署）扣押上訴人薪資的命令，上訴人於同年3 月15日主動到伊辦公室，口頭跟伊說因高成公司的薪資被法院扣押，他要從高成公司離職，去金泰順公司就職，嗣高雄行政執行署又於102 年8 月8 日發函至金泰順公司扣押上訴人之薪資等語明確（原審卷一第233 頁至第235 頁）。

並有被上訴人所提出之高雄行政執行署102 年2 月25日、102 年8 月8 日雄執己101 年強汽罰執字第00000000號執行命令、陳報狀及記載扣押款項之上訴人102 年3 月薪資單在卷可稽（原審卷一第93頁、第259 頁至第262 頁）。

復參以勞工於遭受強制執行扣押薪資時，逕以轉換任職公司以逃避一時之執行，並非少見，堪認上訴人雖自101 年5 月28日起受僱高成公司，惟嗣因高成公司於102 年2 月25日收到高雄行政執行署核發扣押上訴人薪資之執行命令，上訴人因不願薪資遭執行扣押，乃於102 年3 月15日與高成公司合意終止勞僱契約，於同日再至金泰順公司任職無訛。

亦即，上訴人應係自101 年5 月28日至102 年3 月14日受僱高成公司，嗣自102 年3 月15日起受僱金泰順公司。

是以上訴人主張：高成公司於102 年3 月15日，未經上訴人同意，擅自將上訴人之勞工保險轉至金泰順公司云云，核與事實不符，為不足採。

2、上訴人固主張：高成公司與金泰順公司具有實質同一性，應負不真正連帶之雇主責任云云。

惟按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照）。

則依上開實務見解，係認勞工雖受僱於新雇主，於計算勞工年資時，應加計具「實體同一性」之舊雇主年資，然並非認新、舊雇主均為勞工之雇主或均應負雇主之責任。

故上訴人主張：高成公司與金泰順公司具有實質同一性，應負不真正連帶之雇主責任云云，容有誤會，為不足採。

是以，上訴人自101 年5 月28日至102 年3 月14日受僱高成公司，應由高成公司負雇主責任；

嗣自102 年3 月15日起受僱金泰順公司，而由金泰順公司負雇主責任。

縱認高成公司與金泰順公司具有實質同一性，亦僅係在計算新雇主即金泰順公司之雇主責任時，上訴人得主張應加計高成公司之工作年資。

（二）上訴人所罹患之系爭傷勢是否為職業傷害？上訴人請求職業災害補償379,800 元，有無理由？ 1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

勞基法第59條第2款定有明文。

次按所謂職業災害，勞基法本身就「職業災害」並未有定義性之規定，惟參酌勞工安全衛生法（下稱勞衛法）第2條第4項對於職業災害之定義規定為：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物﹑設備﹑原料﹑材料﹑化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病﹑傷害﹑殘廢或死亡。」

之條文意旨，應認是否屬於職業災害之認定標準，須具備下列二要件：（一）「職務遂行性」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。

（二）「職務起因性」，即「職務」和「災害」之間有因果關係存在，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。

2、上訴人雖主張：系爭傷勢係101 年6 月27日事故造成，屬職業災害云云，為被上訴人所否認。

經查：上訴人於101年6 月27日工作中從1.5 公尺高處跳下，於同日前往黃鼎文骨科診所初診，經該診所診斷受有「下背部扭挫傷、疑似坐骨神經痛」傷勢，迄至102 年6 月20日始經高雄長庚醫院診斷其罹患系爭傷勢等情，為兩造所不爭執（本院卷第192 頁背面），並有黃鼎文骨科診所診斷證明書、高雄長庚醫院診斷證明書及病情說明可憑（調解卷第8 頁至第9 頁、原審卷一第53頁）。

又上訴人之系爭傷勢係於102年6 月20日始經高雄長庚醫院診斷發現，距離其101 年6月27日事故已將近1 年，就臨床而言，系爭傷勢成因為外傷、長期服用類固醇藥物、酗酒及潛水等，因外傷所致時，通常需達到骨折之程度等情，有高雄長庚醫院105 年3月24日長庚院高字第F31871號函及同年5 月10日長庚院高字第F42488號函可佐（原審卷二第195 頁、原審卷三第40頁）。

然上訴人於101 年8 月1 日經黃鼎文骨科診所X 光檢查，並未發現其下背部及髖部有明顯骨折或異常乙情，有勞保局105 年3 月14日保職傷字第10510027990 號函檢送之黃鼎文骨科診所病歷表、X 光檢查照片、病歷中文摘要附卷可佐（原審卷二第189 頁至第194 頁）。

再者，上訴人於101 年6 月27日事故後，隔日至同年7 月3 日仍繼續工作，僅於同年7 月4 日、7 月10日、7 月11日有休假3 日，此後均照常上班，直至102 年4 月5 日才開始未上班等情，有上訴人101 年6 月至102 年4 月之出勤紀錄及101 年10月至102 年3 月之薪資單可佐（調解卷第23頁至第26頁、原審卷一第33頁至第38頁），益徵上訴人於101年6 月27日之事故，並未造成骨折等外傷，仍可正常活動及工作。

綜上各情，足認系爭傷勢應非101 年6 月27日事故所造成無訛。

此外，上訴人復未提出其他證據佐證其說，則其主張系爭傷勢為101 年6 月27日之事故所造成之職業災害云云，為不足採。

是以，上訴人所受系爭傷勢既非屬於職業災害，則上訴人自不得依勞基法第59條第2款規定，請求因系爭傷勢致不能工作之工資補償。

從而，上訴人請求被上訴人給付自102 年4 月6 日起至同年10月23日止，共200 日不能工作期間之工資補償，核屬無據。

（三）兩造之勞動契約係於何時終止？原因為何？上訴人得否請求資遣費62,681元？上訴人請求自102年10月24日至103年7月24日止之積欠工資518,427元，有無理由？ 1、按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。

又勞工縱使有勞動基準法第12條第1項第6款事由，仍須經雇主據以為終止勞動契約意思表示，始生契約終止之效力，非於勞工曠工達法定日數，其勞動契約即當然終止。

又按勞工依據勞基法第17條規定請求資遣費，係以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約，或勞工依勞基法第14條第1項終止契約為前提。

倘係勞雇雙方合意終止契約之情形，則除兩造對資遣費之給付另有協議外，勞工自無依勞基法之規定請求資遣費之權利。

2、經查：上訴人於102 年4 月5 日與同事打架致受傷，翌日（6 日）起即未再到職，金泰順公司乃於同年5 月7 日以高雄前鋒000049存證信函通知上訴人提出診斷證明書辦理請假手續，嗣兩造就上訴人所受系爭傷勢是否為職業災害及相關薪資、負擔等事項發生爭議，上訴人乃於102 年8月26日聲請勞資爭議調解，並於同年9 月16日、同年10月7 日調解時請求給付職業災害補償、積欠工資、遭扣之勞退金，嗣於102 年10月7 日會議決議，要求被上訴人於102 年10月18日前確認應給付積欠或扣發之工資，嗣金泰順公司於同年月8 日即將上訴人勞保退保，上訴人則於102年10月18日簽訂系爭切結書交由金泰順公司收執等情，此有大東醫院診斷證明書、高雄前鋒000049存證信函、上開調解會議紀錄、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、系爭切結書在卷可稽（原審卷一第60頁、第95頁至第100頁；

調解卷第16頁、第27頁）。

且上訴人申請勞保傷病給付、住院醫療給付，亦經勞保局認定系爭傷勢非屬職業傷病，經該局分別以102 年9 月14日保給簡字第102021103430號函、102 年10月11日保給醫字第10260595470 號函駁回申請等情，此有上開函文在卷可稽（調解卷第50頁至第51頁、第55頁至第56頁）。

足見兩造就上訴人所受系爭傷勢是否為職業災害、是否曠職及相關薪資、負擔等事項發生爭議，經上訴人聲請勞資爭議調解，嗣於102 年10月7日調解時達成共識，金泰順公司乃於同年月8 日將上訴人勞保退保，且因上訴人申請勞保傷病給付、住院醫療給付，亦經勞工保險局認定系爭傷勢非屬職業傷病，上訴人遂於102 年10月18日簽訂系爭切結書交由金泰順公司收執。

而系爭切結書載明：「…因公司業務疏失誤扣雇主提撥6％退休金，於102 年10月18日返還」、「…另向金泰順公司領取102 年3 月薪資扣押金額二千元（預支勞健保費自付額部分）、102年4月薪資四千九百二十元」、「…本人同意減去個人負擔部分102年5月-102年10月勞健保費五千八百一十五元」、「…102年4月6日起本人曠工金泰順公司提撥至102年10月8日之退休金七千二百元」、「…本人與以上公司（包括高成公司、金泰順公司、弘順營造股份有限公司、櫻州工程有限公司）再無任何瓜葛」等語，足認兩造因勞資爭議調解達成共識後，上訴人亦知悉勞工保險局認定系爭傷勢非屬職業傷病，遂與金泰順公司結算102年4月5日前之工資與誤扣之退休金，以及返還自4月6日曠職後之個人負擔及提撥退休金。

是以兩造應係於102年10月18日簽立系爭切結書時，合意自102年4月6日起終止兩造之勞動契約無訛。

從而，上訴人主張：被上訴人在職業災害治療期間不得終止勞動契約，且上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定，於103年7月24日終止勞動契約云云，均屬無據，為不足採。

3、上訴人固主張：系爭切結書與定型化契約條款相同，且其內容顯失公平，依民法第247條之1 規定應屬無效云云。

然按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，稱為定型化契約。

本件系爭切結書係因兩造就上訴人所受系爭傷勢是否為職業災害及相關薪資、負擔等事項達成共識後，始由被上訴人擬具系爭切結書交由上訴人簽立，並非被上訴人為與不特定多數人訂立契約而預先擬定之條款，核非屬定型化契約之條款。

且兩造就上訴人所受系爭傷勢是否為職業災害及相關薪資、負擔等事項發生爭議，上訴人乃於102 年8 月26日聲請勞資爭議調解，歷經同年9 月16日、同年10月7 日會議調解並達成共識，且上訴人申請勞保傷病給付、住院醫療給付，亦經勞工保險局核定駁回申請，已如前述。

亦即上訴人就其自身之權利義務均知之甚詳，且因經勞工保險局核定系爭傷勢並非屬職業傷病後，始依102 年10月7 日勞資調解會議決議之內容簽訂系爭切結書，而依系爭切結書之內容，亦無顯失公平之處。

是以，上訴人主張系爭切結書為定型化契約條款，且顯失公平，應為無效云云，並未舉證以實其說，核屬無據。

4、至金泰順公司辯稱：上訴人收到存證信函後，於102 年5月15日至公司請假時仍未提出診斷證明，員工鄭愛秋已當面轉達負責人代表公司為解僱之意思，勞動契約應於102年5 月15日終止云云。

然按勞工縱使有勞動基準法第12條第1項第6款事由，仍須經雇主據以為終止勞動契約意思表示，始生契約終止之效力，非於勞工曠工達法定日數，其勞動契約即當然終止，已如前述。

證人鄭愛秋於原審雖證稱：上訴人於102 年5 月15日來公司時，沒有提出4 月6 日至4 月8 日的診斷證明書，伊就轉達負責人林志虔的意思，如果提不出診斷證明書，他就被解僱了等語（原審卷一第230 頁）。

然證人林志虔於原審證稱：伊有交代鄭愛秋如果上訴人當時拿來的診斷證明書無法證明他4 月6、7 、8 日受傷，就以曠工論等語（原審卷一第238 頁）。

則依林志虔之證述，若上訴人未能提出診斷證明書，僅足認定上訴人有曠工3 日之情事，仍須被上訴人另為終止勞動契約之意思表示，始為合法。

況被上訴人於102 年5月7 日寄存證信函與上訴人，要求函到3 日內提出診斷證明書，而上訴人係於102 年5 月14日收受存證信函（調解卷第47頁），應至同年月17日始期限屆滿，被上訴人亦不得於期限屆滿前之102 年5 月15日為終止之意思表示。

且於102 年9 月16日、同年10月7 日、同年12月6 日勞資爭議調解時，證人鄭愛秋均代表公司出席，惟僅提及資方已寄發存證信函給勞工，均未提及曾於102 年5 月15日當日為解僱之意思表示，此有上開調解會議紀錄可佐（原審卷一第95頁至第102 頁）。

復參以系爭切結書亦非以102 年5 月15日為兩造之勞動契約之終止日，足認兩造之勞動契約應非102 年5 月15日終止無訛。

5、金泰順公司另辯稱：因上訴人未向公司請假即未到上工，伊乃於102 年5 月7 日寄存證信函與上訴人，以未於3 日內提出診斷證明書為終止勞動契約之停止條件，嗣因上訴人未提出證明，因停止條件成就，兩造之勞動契約已於102 年5 月17日終止云云。

然觀諸金泰順公司102 年5 月7日高雄前鋒000049存證信函全文，僅係要求上訴人提出診斷證明書及依規定請假，並預告若上訴人不提出診斷證明及依規定請假，「將」以曠工3 日終止勞動契約，並無為附停止條件之終止權行使。

綜上，金泰順公司辯稱兩造勞動契約已於102 年5 月15日或同年月17日終止云云，即非可採。

6、綜上，兩造既已合意自102 年4 月6 日起終止勞動契約，則上訴人依勞基法第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費62,681元，以及請求自102 年10月24日至103 年7 月24日止之工資518,427 元，洵屬無據。

（四）上訴人請求高成公司及金泰順公司應提撥勞工退休金專戶之差額，有無理由？數額為何？ 1、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

2、經查，上訴人自101年5月28日至102年3月14日受僱高成公司，應由高成公司負雇主責任；

嗣自102年3月15日起受僱金泰順公司，而由金泰順公司負雇主責任，已如前述。

是以，應由高成公司負責按月提繳上訴人自101年5月28日至102年3月14日之勞工退休金；

另應由金泰順公司按月提繳102 年3月15日至102年4月5日之勞工退休金。

而上訴人自101年5月至102年2月每月薪資及高成公司應提繳與實際提繳金額均如附表所示，又上訴人於102 年3月之薪資為51,725元、102年4月薪資為7,500元，高成公司與金泰順公司已分別提繳上訴人102年3月之退休金720元、768元等情，為兩造所不爭執（本院卷第61頁、第162 頁背面、原審卷二第85頁），並有薪資單及已繳納勞工退休專戶明細在卷可稽（原審卷二第39頁至第50頁、第60頁暨其背面）。

又兩造對於上訴人102年3月之提繳退休金應由高成公司、金泰順公司各自負擔時應平均分擔乙節為不爭執（本院卷第192頁）。

因上訴人於102 年3月之薪資為51,725元，以上訴人自高成公司及金泰順公司各自取得半數薪資後之投保薪資應為26,400元，高成公司、金泰順公司應各提繳上訴人103年3月之退休金應為1,584元，則高成公司自101 年5月28日至102年3月14日，應提繳上訴人之退休金額為32,934元（31,350+1,584＝32,934），實際提繳總額為13,200元（12,480+720＝13,200），尚需提繳差額19,734元。

又因上訴人於102 年4月僅領取薪資7,500元，應提繳金額為450元，則金泰順公司自102年3月15日至102年4月5日，應提繳上訴人之退休金總額共計2,034元（1,584+450＝2,034），然金泰順公司已實際提繳2,208元（768+1,44 0＝2,208），自無需再補繳。

（五）上訴人請求高成公司及金泰順公司應給付勞工保險之失業給付差額125,370 元，有無理由？ 1、按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付。

失業給付每月按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％發給，最長發給6 個月，就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項定有明文。

次按被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給職業訓練生活津貼，最長發給6 個月，就業保險法第11條第1項第3款、第19條第1項亦有明文。

又投保單位違背規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，同法第38條第3項）規定甚明。

2、經查：上訴人與金泰順公司之勞動契約，係由上訴人自行與金泰順公司合意終止，已如前述，足認上訴人並不屬於非自願離職，核與上開請領失業給付及職業訓練津貼所需具備非自願離職之法定條件，顯然未符。

則被上訴人縱有短報勞保薪資之情事，上訴人亦未因此受有短領失業給付及職業訓練津貼之損害至明，其請求差額之損害賠償，均屬無據。

（六）上訴人請求高成公司及金泰順公司應給付勞工保險之失能給付差額159,120 元，有無理由？ 1、按被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費；

被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費。

勞工保險條例第53條第1項、第54條第1項固分別定有明文。

惟同條例第19條第1項規定：「保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付」、第20條第1項規定：「被保險人在保險有效期間發生傷病事故，於保險效力停止後1 年內，得請領同一傷病及其引起之疾病之傷病給付、失能給付、死亡給付或職業災害醫療給付」，可知勞工於勞保有效期間發生之傷病事故，於勞保效力停止後1 年內，始得請領因該事故所引起之失能給付，若勞保效力停止已逾1 年即不得請求。

2、經查：上訴人之系爭傷勢非屬於職業災害，已如前述，上訴人自不得依此請求職業災害之失能給付。

又金泰順公司已於102 年10月8 日將上訴人勞保退保，上訴人係至103年10月30日始因系爭傷勢經診斷為失能，距離其勞保退保已逾1 年，其請求勞保失能給付，與上開勞工保險條例第19條第1項、第20條規定不符，自無從依此請求普通傷病之失能給付。

況且，上訴人申請勞保失能給付，亦經勞保局否准在案，此有勞保局104 年1 月22日保職失字第10460018870 號函附卷可佐（原審卷一第109 頁）。

是以，上訴人並不得請求職業災害之失能給付或普通傷病給付。

從而，上訴人請求被上訴人給付職業災害失能給付或普通傷病失能給付之差額，均屬無據。

六、綜上所述，上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求高成公司應提繳19,734元至上訴人於勞保局開設之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；

逾此範圍之其餘請求，為無理由，應予駁回。

從而，原審就上開應准許部分，命高成公司應提繳19,728元至上訴人於勞保局開設之勞工退休金專戶，為上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。

高成公司附帶上訴意旨，指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人另請求高成公司應再提繳6 元（即19,734-19,728＝6 ）至上訴人之勞工退休金專戶部分，亦應准許，原審就此部分請求遽予駁回，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用裁判均廢棄，改判如主文第2項所示。

另原判決關於命金泰順公司應提繳19,728元至上訴人於勞工保險局開設之勞工退休金專戶，並與高成公司負不真正連帶給付責任部分，尚有違誤。

金泰順公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第3項所示。

至於上訴人逾上開應准許部分之請求為無理由，不應准許，原審就此部分予以判決駁回，經核尚無不當，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，而求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，金泰順公司附帶上訴為有理由、高成公司附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
勞工法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 陳慧玲

附表：
┌─────┬─────┬─────┬──────┬──────┐      
│ 日 期    │  薪  資  │ 提繳工資 │應提繳勞退金│實際提繳金額│  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年5月  │44,990元  │45,800元  │2,748元     │ 144元      │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年6月  │52,000元  │53,000元  │3,180元     │ 816元      │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年7月  │44,228元  │45,800元  │2,748元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年8月  │21,836元  │21,900元  │1,314元     │1,440元     │
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年9月  │58,569元  │60,800元  │3,648元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年10月 │82,900元  │83,900元  │5,034元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年11月 │43,400元  │43,900元  │2,634元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│101年12月 │55,975元  │57,800元  │3,468元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│102年1月  │62,600元  │63,800元  │3,828元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│102年2月  │45,300元  │45,800元  │2,748元     │1,440元     │  
├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤  
│ 合  計   │          │          │31,350元    │12,480元    │  
└─────┴─────┴─────┴──────┴──────┘