臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,原上,2,20160810,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度原上字第2號
上 訴 人 張王秀菊
上 訴 人 柯筱慶
訴訟代理人 林亮宇律師
複代理人 蔡宛青律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國104年12月30日臺灣屏東地方法院104年度原訴字第11號第一審判決各自提起上訴，經本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人柯筱慶給付部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，張王秀菊在第一審之訴駁回。

張王秀菊上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用由張王秀菊負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場（最高法院28年上字第1574號民事判例參照）。

上訴人張王秀菊經合法通知未於言詞辯論期日到場，雖其於言詞辯論期日（10月27日）當日上午10時19分傳真表示因病住院欲請假，有該傳真附卷可參（見本院卷第52頁），惟依其於當日下午12時51分另傳真，本院於言詞辯論終結後所收受之診斷證明書係記載因低血鈉、糖尿病控制不良於7 月26日住院，此亦有該傳真在卷可參（見本院第55頁），而核其病情及住院日期，並非不可提前委任訴訟代理人到場，此觀其於原審即委任訴訟代理人到場之情即明，故無可認其有正當理由而得不到場，又核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依柯筱慶之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、張王秀菊起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號面積15,500平方公尺土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，原為中華民國所有，柯筱慶及其弟柯國強之被繼承人柯豐晟（原名柯豊成）於民國85年6 月6 日登記為地上權人，其於86年6 月21日與伊簽訂讓渡書，以總價新台幣（下同）65,000元，將系爭土地出售予伊，約定柯豐晟應於地上權期間屆滿取得系爭土地所有權後，將該土地所有權移轉登記予伊或伊指定之登記名義人，並在讓渡書第6條記載柯豐晟應負責產權之清白。

嗣因地上權期間屆滿，由屏東縣恆春地政事務所於92年11月24日登記柯豐晟為系爭土地之所有權人，後柯豐晟於93年9 月1 日死亡，其繼承人即柯筱慶及柯國強於辦畢繼承登記後，柯筱慶竟於98年9 月18日以系爭土地所有權應有部分2 分之1 為訴外人劉麗雲設定36萬元之普通抵押權。

又柯筱慶於98年11月間因贈與而取得柯國強之公同共有權利，並於同年12月22日辦畢登記。

柯筱慶復於99年4 月30日以系爭土地全部為訴外人王炎山設定最高限額100 萬元之抵押權。

依上開讓渡書約定，柯筱慶應負責清償上揭抵押債務，並塗銷前開抵押權登記後，將系爭土地所有權移轉登記伊名下，爰依上開讓渡書及繼承之法律關係，請求柯筱慶清償上揭抵押債務，並塗銷前開抵押權登記後，將系爭土地所有權全部移轉予伊取得等情，並聲明：㈠柯筱慶應清償系爭土地上抵押債務，並將其為劉麗雲，以該土地所有權應有部分2分之1 ，於98年9 月18日設定擔保債權總金額36萬元之抵押權登記，及其為王炎山，以該土地所有權全部，於99年4 月30日設定最高限額100 萬元之抵押權登記，均予塗銷。

㈡柯筱慶應將系爭土地所有權移轉登記予張王秀菊指定之登記名義人黃淑英。

原審為張王秀菊一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造分別就其敗訴部分提起上訴，惟張王秀菊未為上訴聲明及答辯聲明。

二、柯筱慶則以：柯豐晟並未出售系爭土地予張王秀菊，系爭讓渡書上「柯豐成」之印文非真正，讓渡書係屬偽造，張王秀菊自不得依該讓渡書請求伊清償系爭土地上之抵押債務，並塗銷上開抵押權登記後，移轉所有權予其取得等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決不利柯筱慶部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，張王秀菊在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為：㈠柯豐晟原名柯豊成（93年1 月12日更名），為柯筱慶及柯國強之父。

㈡柯豐晟於92年11月24日因地上權期間屆滿而取得系爭土地所有權，嗣於93年4 月23日死亡，由柯筱慶及柯國強繼承而系爭土地所有權，後柯筱慶於98年11月間因贈與而取得柯國強之公同共有權利，並於同年12月22日辦畢登記。

㈢柯筱慶為向劉麗雲借款，於98年9 月16日以系爭土地及同段287 、352 、357 、387 地號土地應有部分各1/2 共同擔保，為劉麗雲設定36萬元之普通抵押權，並於98年9 月18日辦畢登記。

又為向王炎山借款，於99年4 月9 日以含系爭土地在內之上開各筆土地共同擔保，為王炎山設定最高限額100 萬元、擔保債權確定期日100 年4 月9 日之抵押權，並於99年4 月30日辦畢登記。

四、本院判斷如下：㈠柯豐晟有無與張王秀菊簽訂讓渡書？張王秀菊可否請求柯筱慶將系爭土地所有權移轉登記予張王秀菊指定之登記名義人黃淑英？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。

當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第277條、第358條分別定有明文。

又按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號民事判例參照）。

⒉張王秀菊主張柯筱慶應將系爭土地移轉登記予其或其指定之人，無非以柯筱慶之被繼承人柯豊成前曾簽訂讓渡書，並舉證人張玉全、黃淑英、李仙仁為證，惟為柯筱慶所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：依證人即張王秀菊之配偶張玉全證稱：82年間柯豊成跟伊說缺錢，要出售土地給伊，伊原本不答應，經過討價還價後，伊說願意以65,000元跟他購買，他也同意，後來伊朋友李仙仁帶伊去找代書李永元，李永元說該土地沒辦法過戶給非原住民，因為黃淑英跟伊太太很熟，所以才想過戶到她名下；

我就請黃淑英及柯豊成還有我太太，一起去申請印鑑證明，待其等申請完畢後，相約至代書事務所；

去代書事務所時，李仙仁也有跟伊一起去，代書的女兒也在，後來有簽一個讓渡書，是否是卷內的讓渡書，我無法確定，因為伊沒有細看；

印章是柯豊成親自蓋的；

伊把現金65,000元當場在代書事務所交付給柯豊成；

因為伊太太有在從事檳榔的工作，所以那時候才想說以她的名義作買受人等語（見原審卷第149 頁至第150 頁）。

另證人即該讓渡書見證人黃秀菊女兒黃淑英證稱：他們有簽合約，因為伊是原住民，才可以合法登記在伊名下，但後來不曉得為何沒有辦了，印鑑證明現在也還在張王秀菊那裡；

伊有親耳聽母親與張王秀菊談論要買賣該土地的事情；

簽合約時伊不在場；

沒有看過讓渡書等語（見原審卷第137 頁至第138 頁）。

又證人李仙仁證稱：是伊帶張玉全去李永元代書那裡；

是張玉全與賣方先講好，透過伊帶去給李永元代書辦理；

伊只是介紹他們與代書接洽，讓渡書伊不清楚，詳細過程及簽立文件伊沒有參與；

賣方伊沒有看到，也沒有看到賣方到代書事務所（見原審卷第157 頁至第158 頁）。

是依上開三位證人所證，證人黃淑英、李仙仁均未親眼見過該讓渡書，亦未參與買賣之過程，是自無從依此而認定讓渡書之真正及確有買賣一情。

另證人張玉全雖證述柯豐晟有親自在讓渡書上蓋章，但亦無法確認是否為卷內之讓渡書，則依張玉全所證，亦無從認定系爭讓渡書之真正，又依其所證，系爭土地本係其所欲購買，僅因張王秀菊從事檳榔工作，始以張王秀菊為名義上之買受人，故張玉全於本案中實立於買受人之立場，且為張王秀菊之配偶，與兩造顯有利害關係，而有偏頗之虞，是尚無從僅以張玉全之證言即為有利於張王秀菊之認定。

⒊又依系爭讓渡書上所載之出賣人為「柯豐成」，此有該讓渡書在卷可稽（見原審卷第109 頁），惟柯豐晟於93年1 月12日更名前之名為「柯豊成」而非「柯豐成」，此為兩造所不爭執，並有柯豐晟之戶籍謄本在卷可參（見原審卷第89頁）。

又該讓渡書末尾所簽署及所蓋之印章亦為「柯豐成」而非「柯豊成」，則系爭讓渡書如真是柯豐晟所簽署，為何契約當事人及後面所簽章之姓名均會有誤，顯與常情相違。

再者，系爭讓渡書上之內容、甲、乙雙方之簽名筆跡，依其運筆、字形顯係同一人所為，參諸柯豐晟前於82年4 月21日向台灣土地銀行屏東分行借款時，其於借據上所簽之名及所蓋之印章均係「柯豊成」，此有台灣土地銀行屏東分行104 年12月10日屏授信字第1045005241號函及所附借據附卷足參（見原審卷第193 頁），而此一借據上之簽名筆跡與讓渡書上之簽名筆跡顯非相同，張王秀菊亦不否認讓渡書及其上「柯豐成」之簽名並非柯豐晟親簽（見原審卷第147 頁背面），是足認該讓渡書亦非柯豐晟所親簽無訛。

則依此觀之，該讓渡書既非柯豐晟親簽，其上之印章又非「柯豊成」，則該讓渡書是否確屬真正，即非無疑。

張王秀菊雖又主張柯豐晟曾於89年間，應張玉全之要求為辦理系爭土地之過戶，申請並交付印鑑證明及戶籍謄本與伊等情，並提出柯豊成之印鑑證明為證（見原審卷第110 頁）。

然依前所述，證人張玉全係證稱在簽訂該讓渡書前，柯豊成應其要求前去申請印鑑證明，以帶去代書事務所，與張王秀菊之主張並不相符，且印鑑證明之申請用途多樣，縱柯豐晟確有申請印鑑證明交付張王秀菊，亦無從以之推論該印鑑證明即為辦理土地移轉登記之用，且89年間柯豐晟於系爭土地上之地上權期間尚未屆滿，本無從辦理所有權移轉登記，亦為張王秀菊所自陳（見原審卷第148 頁），張王秀菊如何請求柯豐晟履行讓渡書上所載義務，況張玉全亦證稱未曾見過該印鑑證明等語（見原審卷第14 9頁），是該印鑑證明是否確為辦理系爭土地移轉之用，顯非無疑。

此外，張王秀菊又未能提出他證據證明柯豐晟確有出售系爭土地，則張王秀菊前開主張，即無足採。

⒋再按本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地；

原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原住民保留地開發管理辦法第3條、第18條第1項分別定有明文。

而此一規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。

依系爭讓渡書第3條約定：「本讓渡之土地因無法過戶仍由甲方（指柯豐晟）之名義辦理一切登記事宜，俟將來可過戶給乙方（指張王秀菊）或乙方所選定之代理登記人，甲方應無條件提出一切所需資料印章等供乙方辦理之。」

（見原審卷第5 頁），足認系爭土地買賣雙方已意識系爭土地移轉之承受人以原住民為限，故約定將系爭土地所有權於形式上登記在有原住民身分之第三人名下。

是依系爭讓渡書所約定，系爭土地雖係由張王秀菊出名購買，然因其不具原住民身分，為迴避上開管理辦法所定，原住民保留地不得移轉予非原住民之規範，乃約定借用第三人名義登記，應認系爭讓渡書係以不能之給付為標的，且違反強制規定，而屬無效。

⒌承前所述，張王秀菊既未能證明系爭讓渡書之真正，且該讓渡書因違反強制規定，而應認為無效，則張王秀菊依契約及繼承之法律關係請求柯筱慶履行買賣契約給付義務，將系爭土地所有權移轉登記予其指定之登記名義人黃淑英，自無所據。

㈡張王秀菊可否依讓渡書第6條約定，請求柯筱慶清償系爭土地上抵押債務，並塗銷上開抵押權登記？承前所述，張王秀菊既未能證明系爭讓渡書之真正，則其依契約及繼承之法律關係請求柯筱慶清償系爭土地上抵押債務，並塗銷上開抵押權登記，亦無所據。

五、綜上所述，張王秀菊依系爭讓渡書及繼承之法律關係，請求柯筱慶將系爭土地移轉登記予黃淑英，並清償系爭土地上抵押債務，將抵押權均予塗銷，均無理由。

原審就系爭土地移轉登記部分為柯筱慶敗訴之判決，自有違誤，柯筱慶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。

至於原審駁回張王秀菊請求塗銷抵押權部分，理由雖有不同，但結論並無不合，張王秀菊上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、據上論結，本件柯筱慶之上訴為有理由，張王秀菊之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
張王秀菊如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。