臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,家上,71,20180110,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上字第71號
上 訴 人 甲００
訴訟代理人 丙００
丁００
被上訴人 乙００
訴訟代理人 戊００
上列當事人間請求撤銷婚姻等事件，上訴人對於民國105 年7 月7 日臺灣屏東地方法院104 年度婚字第214 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。

原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院83年台上字第787 號判例意旨參照）。

經查，上訴人於原審先位主張依民法第995條規定請求撤銷婚姻關係，並依同法第999條規定請求非財產上損害賠償；

備位主張依民法第1052條第2項規定請求離婚，並依同法第1056條規定請求非財產上損害賠償（見原審卷第1 頁至第4 頁）。

經原審判決以上訴人先位聲明為無理由，備位聲明為一部有理由、一部無理由，分別為准駁之諭知。

嗣上訴人對先位聲明敗訴部分提起上訴，雖未對備位聲明之敗訴部分提起上訴（見本院卷第223 頁至第224 頁），揆諸首揭判例意旨，其就先位之訴提起上訴之效力，應及於預備聲明部分，即該部分之訴亦生移審之效力，本院自得就先位、備位聲明一併審理，合先敘明。

二、次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第2項定有明文。

經查，上訴人提起上訴後，於本院主張被上訴人隱瞞其不能人道已不能治之事實，詐欺上訴人與其結婚，就先位之訴追加依民法第997條規定請求撤銷婚姻關係，併依同法第999條規定請求非財產上損害賠償（見本院卷第105頁、第234 頁至第236 頁），與原訴基礎事實相牽連，依前揭規定，自應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：兩造於民國103 年9 月27日，經媒人介紹認識，因被上訴人在台北上班，並於同年11月至104 年1 月間調派寮國工作，兩造僅靠網路電話聯繫或於假日見面約會，並未發生性行為。

嗣兩造於104 年4 月6 日登記結婚，於當月11日出發前往夏威夷蜜月旅行。

詎被上訴人於旅行期間，返回飯店休息即看電視，夜晚倒頭就睡，夫妻相敬如賓，仍未發生性行為。

上訴人發覺有異，返台後將此事告知父母，雖經雙方父母安排於104 年6 月6 日同房，惟被上訴人始終無法勃起，以致不能進行性行為，始知被上訴人不能人道而不能治，爰依民法第995條規定，先位請求撤銷婚姻，且上訴人因此事受有莫大之精神痛苦，併依民法第999條規定請求被上訴人賠償非財產上損害新臺幣（下同）80萬元。

退而言之，被上訴人縱非屬不能人道而不能治之情形，然兩造婚後並無性生活，被上訴人無意共營美滿幸福生活，已致兩造婚姻難以維持，且可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2項規定，備位請求判決離婚，且上訴人因此難覓良緣，精神痛苦不堪，並得依同法第1056條規定請求被上訴人賠償非財產上損害80萬元等語。

先位主張：（一）兩造之婚姻應予撤銷。

（二）被上訴人應給付上訴人80萬元。

備位主張：（一）准上訴人與被上訴人離婚。

（二）被上訴人應給付上訴人80萬元。

二、被上訴人則以：兩造倉促結婚，被上訴人有意慢慢培養感情，進而達到正常婚姻生活，畢竟人與動物不同，性愛必須於兩情相悅下進行。

在夏威夷蜜月旅行期間，上訴人回到飯店疲憊不堪、和衣就睡，被上訴人不便無禮踰越，並非拒絕與上訴人圓房。

被上訴人並無不能人道而不能治之情事，兩造婚姻亦無不能維持之事由，且縱認兩造婚姻不能維持，亦不可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人先位之訴駁回，備位之訴部分一部有理由、一部無理由，亦即判決准兩造離婚，而駁回其餘之訴。

上訴人不服，就先位之訴提起上訴，並追加依民法第997條、第999條規定請求撤銷婚姻及非財產上損害賠償，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，兩造之婚姻應予撤銷，被上訴人應給付上訴人80萬元（上訴人僅就先位之訴部分聲明上訴，備位之訴敗訴部分，則未聲明不服）。

被上訴人則答辯聲明如主文所示（被上訴人於原審所提反請求敗訴部分，未據其提起上訴，業已確定）。

四、本院之判斷：

（一）上訴人依民法第995條規定請求撤銷婚姻，有無理由？ 1、按當事人之一方，於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。

但自知悉其不能治時起已逾3 年者，不得請求撤銷，為民法第995條所明定。

所謂「不能人道而不能治」，乃指於客觀上夫妻一方之性能力之欠缺不能回復或存有障礙而達於不能排除之程度者，始足當之。

而其不能人道是否已達不能治之程度，為身體上之疾病，應由專科醫師為鑑定，與他方主觀上之嫌惡無關，亦難憑第三人之證述遽為認定。

2、經查，根據國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定之結果，認為：依安排進行陰莖注射藥物合併超音波檢查，檢查發現被上訴人的右側陰莖海綿體動脈血液流速正常（右側陰莖海綿體動脈Peak Systolic Velocity：39.4cm/sec），但是左側陰莖海綿體動脈血液流速稍慢（左側陰莖海綿體動脈Peak Systolic Velocity：32.9cm/sec）【註：正常陰莖海綿體動脈Peak Systolic Velocity應為35cm/sec以上】；

且合併雙側陰莖海綿體靜脈血液滲漏型勃起功能障礙（右側Resistance Index：0.84，左側Resistance Index：0.80）【註：正常Resistance Index應為1.0 以上】。

在注射藥物之後，被上訴人陰莖有充血但是無法完全變硬，硬度約為正常之七成到八成，因此判斷其於本院檢查結果為性器官無法完全勃起而為性行為之能力等情，有該院105 年5 月5 日校附醫秘字第1050901439號函所附鑑定意見在卷足稽（見原審卷第64頁至第65頁）。

又經本院函詢被上訴人有無經治療而復原或可以達到可為性行為之能力，經該院函覆稱：陰莖血管都普勒超音波檢查，為當下患者勃起狀況測試，只能評斷檢查當下的勃起功能，對於其他時間區間患者勃起功能無法完全推估，患者未接受治療前，無法以檢查預測是否治療後可復原，也無法預測是否經治療可以到達可性行為之狀況等語，此有該院105 年10月27日校附醫秘字第1050932158號函所附回復意見足稽（見本院卷末證物袋）。

可見被告陰莖海綿體之充血功能相較常人為弱，且因合併雙側陰莖海綿體靜脈血液滲漏，致有勃起功能障礙，以致無法完全勃起，惟其陰莖海綿體並非毫無充血功能，檢查當日雖然無法完全變硬，惟硬度約為正常之七、八成，足見其勃起功能並非全然喪失，而是有所減損；

且該次鑑定只能評斷被上訴人檢查當下的勃起功能，對於被上訴人於結婚時之勃起功能狀況無法完全推估。

3、次查，經本院命被上訴人至臺大醫院門診治療結果，被上訴人自106 年6 月9 日起，接受每日口服藥物治療，嗣於106 年8 月2 日，被上訴人接受陰莖海綿體都普勒超音波檢查，右側海綿體動脈血流為45.5cm/sec，左側海綿體動脈血流為40.3cm/sec，右側海綿體Resistance Index為0.84，左側海綿體Resistance Index：0.92，檢查數值均有較前兩次檢查進步等情，此有臺大醫院106 年11月16日校附醫秘字第1060906028號函覆之回復意見表在卷可稽（本院卷第179 頁）。

可見被上訴人勃起功能雖有所減損，然經近2 個月之短期治療後，被上訴人之陰莖海綿體動脈血流已屬正常，且Resistance Index數值亦有顯著之改善，應認其勃起功能障礙尚非達不能治之程度。

況且，夫妻間是否能夠順利進行性行為，並非完全取決於勃起功能有無障礙，雙方身體有否不適、心理情緒、溝通協調、家庭狀況與情感變化等諸多因素均可能有所影響等情，亦有臺大醫院105 年1 月28日校附醫秘字第1050900314號函足憑（見原審卷第45頁至第46頁）。

足認夫妻不能順利進行性行為之原因多端，並非完全取決於勃起功能有無障礙，而被上訴人勃起功能雖有所減損，然經短期治療後已有顯著之改善，尚難遽認被上訴人於結婚時已有不能人道而達不能治之程度。

4、綜上，被上訴人有勃起功能障礙致無法完全勃起，然得經治療而改善，顯非已達不能治之程度。

此外，復無其他證據足資證明被上訴人於結婚時已有不能人道而達不能治之程度。

是以上訴人主張：被上訴人於結婚時不能人道而不能治，其得依民法第995條規定撤銷婚姻云云，即無可採。

（二）上訴人依民法第997條規定請求撤銷婚姻，有無理由？ 1、按因被詐欺或被脅迫而結婚者，得於發現詐欺或脅迫終止後，6 個月內向法院請求撤銷之，民法第997條定有明文。

而所謂因被詐欺而結婚者，係指凡結婚當事人之一方，為達與他方結婚之目的，隱瞞其身體、健康或品德上某種缺陷，或身分、地位上某種條件之不備，以詐術使他方誤信自己無此缺陷或有此條件而與之結婚者而言。

又上開六個月期間為法定除斥期間，其期間經過時，撤銷權即告消滅。

2、上訴人於本院追加主張被上訴人隱瞞其不能人道已不能治之事實，詐欺上訴人與其結婚云云。

惟查，被上訴人尚未達不能人道已不能治之程度，已如前述，上訴人主張被上訴人隱瞞其不能人道已不能治之事實進行詐欺云云，自不足採。

況縱認被上訴人有上開詐欺情事，上訴人於104 年8 月31日於原審起訴時，已主張被上訴人有不能人道而不能治之事實，應認起訴之前已發現有遭詐欺之情事，其迄至106 年2 月18日始具狀追加依民法第997條撤銷婚姻，顯逾該條所定之除斥期間，則上訴人據此主張受被上訴人詐欺而請求撤銷婚姻，殊屬無據，為不足採。

（三）綜上，上訴人依民法第995條、第997條規定，請求撤銷兩造之婚姻，均無理由，其依同法第999條規定，請求被上訴人給付非財產上之損害80萬元，即非有據。

五、綜上所述，上訴人依民法第995條、第999條規定，請求撤銷兩造之婚姻，並賠償非財產上損害80萬元，為無理由，應予駁回。

原判決為上訴人先位之訴敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人追加依民法第997條、第999條規定，請求撤銷兩造之婚姻，並賠償非財產上損害80萬元，亦無理由，應併予駁回。

上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，備位之訴雖生移審之效力，然因本院仍認先位之訴為無理由，則因上訴人於第一審已受備位之訴部分勝訴之判決，就備位之訴敗訴部分未聲明不服，且被上訴人就備位之訴受敗訴部分亦未提起上訴，本院自無庸再就備位之訴部分審理，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 唐奇燕
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。