臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,建上易,15,20170301,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上易字第15號
上 訴 人 紘億營造有限公司
法定代理人 李雁秋
訴訟代理人 盧世欽律師
被 上訴 人 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 張偉顗
訴訟代理人 尤挹華律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105 年5 月6 日臺灣屏東地方法院104 年度建字第29號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國103 年4 月15日就被上訴人招標之「葡萄田崩塌地處理工程」（下稱系爭工程）訂立工程採購契約（下稱系爭契約），價金總額為新臺幣（下同）6,150,000 元，約定決標日起15日內開工，並於開工之日起90日曆天內竣工。

伊於103 年4 月23日開工，預定竣工日期為103年7 月21日，實際竣工日期為103 年11月1 日，被上訴人以伊逾期天數達103 日為由，以每日按價金總額1/1000計罰逾期違約金633,450 元（6,150,000 ×1/1000×103=633,450），並自應付之工程款中扣抵633,450 元。

惟系爭工程自103 年5 月5 日起逢梅雨季節，受長時間降雨及施工地點為泥岩地質因素影響，造成唯一施工便道即山溝溪床泥濘難以通行，且通往系爭工程施作區域長度約1000公尺，施工材料需以機械運送，除履帶式施工機械外，其他施工機械、車輛無法進入工區，致系爭工程無法施作，故系爭工程因降雨無法施工之日數為42日，因降雨後工地泥濘無法施工或施工進度緩慢之日數為48日（各詳如原審卷一第7 、8 頁之附表所示之降雨日數欄之各日期，及因降雨後工地泥濘無法施工或施工進度緩慢日數欄之各日期，二者合計90日，下稱系爭90日），並均屬不可歸責於伊之事由，且符合系爭契約第7條第3項第1款第2 目及第10目之情形，應得列入不計工期或展延工期之期日。

又伊於施工期間向被上訴人及系爭工程之設計監造單位即剴盛工程顧問有限公司（下稱剴盛公司）請求延展工期，被上訴人及其使用人剴盛公司竟以現場情況尚未達系爭契約約定可停工或可展延工期之最低限度為由，拒絕所請，足見係以不正當行為阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為不計工期或展延工期之條件已成就，是系爭90日應可列入不計工期或展延工期期日，伊應僅逾期13日，僅得計罰逾期違約金79,950元（6,150,000 ×1/1000×13= 79,950），是被上訴人逾此金額外所扣罰之553,500元仍屬工程款一部分，則被上訴人扣除該553,500 元即無法律上原因而受有利益，爰依系爭契約第5條第1項第3款約定與民法第490條、第179條規定提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人553,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人主張只要雨天就不計工期，此種計算方式是工作天，並非系爭契約所約定之日曆天。

又被上訴人在發包系爭工程之初，已要求上訴人注意豪雨對系爭工程之影響，合理安排工序及防災措施，及編定施工便道費、施工機械搬運費、移排水費、臨時防災措施、臨時擋土措施費、混凝土（含小搬運費）等相關費用，上訴人在投標前即應考慮系爭工程風險因素而為辦理。

而上訴人請求展延工期，並未舉證證明符合系爭契約第7條第3項第1款第2 目及第10目之事故，及其已盡系爭契約約定之防災義務，並無可歸責事由，並因該事故影響後續施工項目，致需予展延工期之情，是其請求並無理由等語資為答辯，答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人553,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人為系爭工程採購案之得標廠商，兩造於103年4月15日簽訂系爭契約，契約價金為615 萬元，約定決標日起15日內開工，並於開工之日起90日曆天內竣工，上訴人於103 年4月23日開工，於103 年11月1 日竣工。

㈡被上訴人以上訴人履約逾期天數達103 日為由，依系爭契約第17條第1項前段、第3項約定，自應付之工程款中扣除逾期違約金633,450 元。

㈢系爭工程於103年12月1日驗收合格，系爭工程項目編有結構用混凝土（含小搬運）、臨時防災措施、臨時擋土措施、施工便道費（含既有道路修復）、施工機械搬運費及移排水費項目。

五、兩造爭執事項為：㈠上訴人主張系爭90日應列入不計工期或展延工期之期日，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付553,500 元及法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：㈠上訴人主張系爭90日應列入不計工期或展延工期之期日，有無理由？⒈查，系爭工程名稱為「葡萄田崩塌地處理工程」，施工地點為山坡易崩塌地區，開工時並已近汛期，履約期限為90日曆天等事項，為兩造所不爭執，是上訴人於投標前，理應得知悉或預見系爭工程施工時，將因地形及天候或地理環境等因素而影響工程進度，是自應詳細評估得否在此等因素影響下，如期完成系爭工程，再行投標，且於得標簽約後，在施工前及施工時，亦應依系爭契約之約定方式施作，如有影響進度網圖徑作業進行，並須展延時，亦應依系爭契約之約定向被上訴人申請展延，經被上訴人依約審酌應予展延，始得展延，上訴人並應於履約期限內完工，始符系爭契約之約定，且兩造均應受系爭契約約定之拘束。

又依系爭契約第7條第3項約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於15日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。

機關得審酌情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。

其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達1 日者，以1 日計。

⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。

⑵因天候影響無法施工。

⑶機關要求全部或部分停工。

⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。

⑸機關應辦事項未及時辦妥。

⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。

⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。

⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。

⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。

⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（第1款）。

前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅並經機關同意後復工。

其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告（第2款）」（見原審卷一第13頁）。

而兩造就展延工期之事由、程序及效果，既已訂明於系爭契約中，則系爭工程工期應否展延，即應以上訴人是否符合前開條款要件，並依約向被上訴人申請展延，經被上訴人依約核准後，始得展延工期。

⒉上訴人主張系爭工程有42日因降雨無法施作，另有48日因降雨後工地泥濘無法施工或施工進度緩慢等情形，共計系爭90日均不可歸責於上訴人，依前開系爭契約第7條第3項第1款第2 、10目之約定，系爭90日應予展延工期云云，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條第1項規定，自應由上訴人就其符合上開條款約定展延工期要件，經向被上訴人申請展延，遭監造公司剴盛公司及被上訴人不當否准展延申請之有利於己事實，負舉證責任。

經查：⑴上訴人前以降雨、工區積水及施工便道泥濘難以通行等由，固分別於103 年5 月20日、103 年6 月9 日、103 年8 月26日向被上訴人申請不計工期，及於103 年5 月27日、103 年6 月13日向上訴人申請停工，分別有上訴人上開日期申請不計工期予以展延或申請停工之函文可稽（見原審卷二第23頁、第41頁、第240 頁、第33頁、第50至51頁），惟上訴人上開申請皆未獲被上訴人同意及剴盛公司支持，亦有被上訴人103 年5 月23日屏治字第1036102069號函與剴盛公司103 年5 月22日剴（設）字第103052219 號函、103 年5 月30日剴（設）字第103053030 號函、103 年6 月16日剴（設）字第103061626 號函、103 年7 月7 日剴（設）字第10307072 8號函及103 年9 月1 日剴（設）字第103090107 號函等件可稽（見原審卷二第29頁、第149 頁、第159 頁、第181 頁、第202 頁、第244 頁），上開過程兩造未爭執，堪認屬實。

⑵依系爭契約第9條第1 第2款、第2項第2款約定，上訴人應按預定施工進度，如期完成契約約定之各項工作；

並於開工前5 日，擬定施工順序及預定進度表等；

對於汛期施工，應充分考量汛期颱風、豪雨對工地可能造成之影響，合理安排施工順序及進度，並妥擬緊急應變及防災措施。

又依兩造不爭執真正經上訴人送審由被上訴人核定之施工進度網圖所示（見原審卷二第16頁），系爭工程施工進度，依序於103年4 月23日至103 年5 月2 日進行「準備工作和測量」、於103 年5 月3 日至103 年5 月12日進行「施工便道整理」，於103 年5 月「13」日至103 年6 月1 日進行「基礎保護工及尾檻工程」等內容，故上訴人既自行擬定由被上訴人核定上開施工進度，其依約即應在進行「基礎保護工」開挖前，先行全面完成臨時防災措施及施工便道整理等準備工作至明。

再依上訴人於原審自承：系爭工程地質屬泥岩岩層，且沿山溝溪床之施工便道通往系爭工程施作區域，長度約1000公尺等情（見原審卷一第3 頁背面），復於本院自承：施工便道要由下游往上施作，而施作基礎保護工係在上游，並自上游往下游施作系爭工程，有一部分施工便道及施作臨時擋土措施在基礎保護工就有開始施作，且施作在基礎保護工附近，施工日誌才記載0.5 、0.5 、0.6 之進度等情（見本院卷第82頁背面），足見上開防災措施應全面施作完畢，才不會影響上游工程之施作，另參酌上訴人製作之施工日誌（即卷內之公共工程施工日誌），其上記載上訴人係於103 年5 月「14」日始進行基礎保護工基礎開挖，當日施工項目中之臨時防災措施、臨時擋土措施項目累計完成數量均為0 ，施工便道費–含既有道路修復項目之累計完成數量則為0.5 ；

又於103 年5 月22日之臨時防災措施、臨時擋土措施亦均僅完成0.1 ，於103 年5 月24日之臨時防災措施、臨時擋土措施均僅完成0.5 ，施工便道費–含既有道路修復項目完成0. 6，迄至103 年7 月22日上開臨時防災措施仍為上開進度等情（上開項目之契約數量均為1 ，見原審卷一第224 頁），顯見上訴人除已逾所定施作基礎保護工之開挖日期（5 月13日) 外，其於103 年5 月14日進行施作基礎保護工時，亦未完成施作臨時防災措施、臨時擋土措施項目，及未完成施工便道–含既有道路修復，並自103 年5 月24日至103 年7 月22日期間，上開防災措施項目及施工便道之進度均未增加，而此期間係逢汛期及梅雨季，竟未施作完成防災措施，與上訴人自行提出之施工網圖所定之施工進度未符，顯已有可歸責之事由。

況上訴人明知5 、6 月份為梅雨季，依系爭契約約定，應充分考量汛期颱風、豪雨對工地可能造成之影響，妥擬防災措施，已如前述，且被上訴人既有於系爭工程附件之系爭契約工程價目表，編列施工便道費、施工機械搬運費、移排水費、臨時防災措施費、臨時擋土措施費、混凝土小搬運費等相關費用，上訴人自應依約於基礎保護工開挖前，進行臨時防災措施、臨時排水措施、臨時防沖淤控措施、臨時擋土措施及施工便道（含既有道修復），以免造成下雨時，因施工便道無法排水或因未施作臨時擋土措施而無法通行進行施工，影響施工進度。

然上訴人竟未先進行上開防災措施，於103 年5 至7 月間之梅雨季時，所施作之防災措施亦均不足系爭契約附件所約定一式之進度，又其明知施工便道應自下游往上游施作，施工便道甚長，仍僅先在上游基礎保護工附近施作施工便道一部分，自會影響施工通行之下游至上游為全面施作施工便道。

是上訴人雖主張其當時有42日之因下雨之天候因素，無法施作云云，惟其既有可歸責之事由，已難認符合前開系爭契約第7條第3項第1款第2 、10目之約定而得以申請展延。

另依上訴人發函通知剴盛公司有關施工便道改善問題，因河床地質關係，以每日清除便道上之淤泥最可行等語（見原審卷二第199 頁），足見上訴人前往施工區域之河床或便道上，若有淤泥，應可以清除便道淤泥方式解決，並非即因而無法前往施工，故上訴人主張雨後因道路泥濘無法施工一節，亦難認可採。

另上訴人縱因雨後施工緩慢，惟此仍與無法施工不同，足見上訴人主張其中48日因降雨後工地泥濘無法施工或施工進度緩慢，請求依上開條款展延云云，要無足採。

⑶上訴人前於103 年5 月20日、103 年5 月27日、103 年6 月9 日、103 年6 月13日、103 年8 月26日向被上訴人申請不計工期或停工，均為設計監造單位剴盛公司否准所請，已如前述。

又剴盛公司函覆否准之理由，乃以該公司經會勘後，認定上訴人在開工及梅雨來臨前，未做好有效便道及臨時防減災、排水措施，無從釐清無法施作是否符合系爭契約約定事由，或應可歸責於廠商之事由，此有剴盛公司之函文可稽（見原審卷二第81、83、84、149 至153 、202 頁），此節並經證人即剴盛公司系爭工程監造人員劉和宗於原審到庭證述：有收到上訴人提出不計工期及申請停工，都以因天候因素造成無法施工，但都未准許不計工期或停工。

103 年5 月20日第一次申請不計工期，是因工程位於河床地河水暴漲無法開挖，而剴盛公司回覆：價金裡已包含施工機具搬運費、排水費、臨時防減災措施、擋土措施等相關費用，尚未達延展或停工之標準。

施工便道費用，是用來保護上訴人能進場施作，排水費用也都是在汛期來臨之前要把下雨、溪床的水用來導引到工區的下游。

臨時防減災措施包含臨時擋土措施、施工便道、臨時排水，俗稱假設性工程，指災害未來之前先預防工程，可使災害減小，但開工一個月中，上訴人沒做，可歸咎於上訴人，致後續造成災害，就無法評估無法施工是因為天災還是廠商應負的責任。

又臨時防減災措施包括價目表中的第11項（即臨時防災措施）、第12項（即臨時擋土措施）、第14項（即施工便道費–含既有道路修復）、第15項（即施工機械搬運費）、第17項（即移排水費），第6項（即結構用混凝土–含小搬運）是針對便道困難水泥預拌車無法直接開到工地而編列小搬運費用。

網狀圖上的施工便道整理、雜項工程是臨時防減災工程措施，在5 月15日前即基礎工程施作前就要完成的，過程中也要去維護；

4 月23日開工，至5 月11日後開始下雨，這段時間可以完成臨時防減災措施；

施作前假設性工程就一定要做好，且有編列固定費用，編列項目若不敷現況需求，應自行補強，上訴人都沒有做，無法評估要同意增加工期，且給上訴人之函文中有說明，但上訴人未回覆，103 年5 月28日去工地確認時，上訴人只有做臨時擋土措施，須後續陸續施作，才能克服便道問題，工程才能完成等語明確（見原審卷二第64頁反面至68頁反面），而其證述內容，與卷附系爭契約約定、施工日誌記載及兩造及剴盛公司間往來公文暨施工進度網圖所載內容均大致相符，堪信證人劉和宗之證述應屬真實。

則上訴人於103 年5 月14日施作基礎保護工前，既均未施作臨時防災措施、臨時擋土措施項目，亦未完成施工便道費–含既有道路修復項目；

且監造單位於103 年5 月28日前往現場查核時，其施作之臨時防災措施、臨時擋土措施及施工便道費–含既有道路修復項目，累計完成數量亦僅分別為0.5 、0.5 、0.6 （見本院卷一第210 頁），未於開工後1 個月完成假設工程；

並參諸上訴人於103 年9 月及10月間陸續完成施工便道費–含既有道路修復項目及防災措施後，上訴人在8 月至11月完工前間，除8 月9 至11日及9 月20至22日進行防汛整備或防颱整備外，其餘期間，不論晴、雨，道路有無泥濘，均有派員前往工地施作系爭工程或進行修復施工便道，有施工日誌之「八、重要事項記錄」欄之記載可稽，足見上訴人若依約及施工進度網圖先行完成臨時防災措施，暨完成全線之施工便道，理應得以如103 年9 至11月間，不論晴雨進行施工，難認確會受天候下雨因素影響施作。

故監造單位以其無從評估上訴人所稱系爭工程無法施作，係受天候而不可歸責於上訴人因素所致，或可歸責於上訴人未及時施作臨時防減災措施所致，不准上訴人不計工期展延及停工申請，自屬有據。

⑷上訴人雖主張：劉和宗證述工程延誤，是因為未作擋土措施等工項，但這些項目金額相當小，不可能臨時防災措施施作的範圍要到整條河道云云。

惟上訴人既自行投標而承包此類工程，理當已評估被上訴人核編之臨時防災措施費用是否足夠，或以何方式因應施作之防災措施，尚不得事後以該費用不足，即主張僅可作多少防災措施，其並無可歸責之事由。

並由上訴人自103 年9 月中旬起至10月間既得以完成臨時防災措施及施工便道費–含既有道路修復項目工程，足見上訴人本得以施作此等假設工程而未依約施作，自有可歸責之事由，而無從申請展延工期至明。

⑸基上，上訴人既未依約於基礎保護工施作前施作上開臨時防災措施及施工便道費–含既有道路修復項目，自屬有可歸責之事由，揆諸前開系爭契約第7條第3項第1款第⑵、⑽目之約定，上訴人須無不可歸責於己之事由，並因天候因素而無法施工時，始准申請展延，故剴盛公司認定不符前開條款約定，不同意上訴人不計工期與停工之申請，及被上訴人參酌剴盛公司之意見及上情後，拒絕同意上訴人不計工期與停工之請求，均屬有據，並無不當否准所請，上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止條件成就，故有民法第101條第1項之適用，得要求不計工期或展延工期系爭90日云云，自屬無據。

㈡上訴人請求被上訴人給付553,500 元及法定遲延利息，有無理由？依系爭契約第17條第1項前段約定「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金」，同條第3項約定「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」（見原審卷一第22頁）。

查，系爭工程自103 年4 月23日開工，工期為90日曆天，預計竣工日期為103 年7 月21日，實際竣工日期為103 年11月1 日，為兩造所不爭執。

又上訴人主張系爭90日應列入不計工期或展延工期之期日乙事為無理由，業據前述，又以上訴人實際竣工日期103 年11月1 日計算，距預計竣工日期103 年7 月21日為103 天無訛，則被上訴人以上訴人逾期達103 日為由，依系爭契約第17條第1項前段約定，計算逾期103 日所生之逾期違約金，計為633,450 元【計算式：103×6,150,000 （價金總額）×1/1000＝633,450 】，應屬有據。

故被上訴人自得依系爭契約第17條第3項約定，自應給付之系爭工程款中扣抵該逾期違約金633,450 元。

上訴人主張僅逾期13日，系爭90日被扣罰之逾期違約金553,500 元【計算式：90×6,150,000 ×1/ 1000 ＝553,500 】仍屬工程款之一部分，被上訴人無法律上原因而受有利益，應予以返還云云，核屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人主張系爭90日應列入不計工期或展延工期之期日，並非有據，則上訴人主張依系爭契約第5條第1項第3款約定與民法第490條、第179條規定，請求被上訴人給付系爭90日之逾期違約金553,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書 記 官 戴志穎