臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,抗,113,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第113號
抗 告 人 天祿建設有限公司
法定代理人 薛家鈞
抗告人因與相對人林岐樺間因拆屋還地事件，聲請法官迴避，對於民國105 年3 月15日臺灣高雄地方法院105 年度聲字第57號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件聲請及抗告意旨略以：原審承辦法官（下稱承辦法官）於審理103 年度訴字第909 號拆屋還地事件（下稱系爭拆屋還地事件）時，有下列違背法官法、法官倫理規範及辦理民事訴訟事件應行注意事項等情形：㈠問案態度不佳，且開庭時指責批評抗告人委任之律師所書寫之訴狀不佳，及貶抑律師人格，使律師難堪。

於民國104 年6 月5 日開庭時，向抗告人委任之律師表示「寫這是什麼文」、駡當事人「不配合法官的個人意思」，並將卷宗丟桌子及當場拍桌，並說可以去聲請法官迴避等語，致當事人心生恐懼。

另於104 年6 月5 日開庭時表示由抗告人繳納初勘費用後，改由財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定，惟於抗告人繳納初勘費用後，並未改換鑑定單位，且證人梁守誠到庭證稱：伊因法院通知而到現場先看一下，看能不能鑑定，並未正式接受委託，去看現場純粹是幫忙，中華民國建築技術學會沒有給付報酬，可見本案尚未進行初勘，承辦法官竟要抗告人繳納費用給中華民國建築技術學會，顯然欺騙人民。

㈡履勘時，承辦法官大聲喝斥禁止抗告人之律師助理拍攝，又於104年8 月31日準備程序要求抗告人提供其他照片，顯見履勘現場草率。

又於104 年12月25日打電話給抗告人，要求抗告人不要再聲請交付錄音檔光碟，此舉已違反法官倫理規範等之規定。

㈢於104 年8 月31日開庭時，因抗告人具狀表示高雄市建築師公會前理事長和部分會員有應迴避事由，不宜作為受囑託單位，承辦法官認抗告人在杯葛訴訟進行，更任由他案（與系爭拆屋還地事件合併審理）被告李雨蒼辱駡抗告人委任之律師長達5 分鐘，經律師抗議，仍未制止相對人。

㈣抗告人曾於105 年2 月15日具狀聲請推派之建築師向高雄市政府工務局建築管理處調系爭門牌號碼148 號建物之全部建築圖說，當日承辦法官表示早聲請過相關藍圖，且相對人稱已看過等語，惟抗告人及訴訟代理人從未於卷內閱過任何圖面。

㈤相對人對抗告人建議之鑑定單位，一概以書狀表示異議，卻未具體敘明反對理由，承辦法官亦未要求相對人說明理由，僅空泛表示只要相對人不同意，就不會委託鑑定。

依上開承辦法官之行為已足認其執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承辦法官迴避，原裁定駁回抗告人之聲請，於法不合，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准予法官迴避等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，則均不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例、18年抗字第342 號判例可資參照）。

三、經查:

（一）抗告人主張承辦法官問案態度不佳，且開庭時指責批評抗告人委任之律師所書寫之訴狀不佳，及貶抑律師之人格，使律師難堪云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。

又主張承辦法官於104 年6 月5 日開庭時，向抗告人委任之律師表示「寫這是什麼文」、駡當事人「不配合法官的個人意思」，且將卷宗丟桌子及當場拍桌，並說可以去聲請法官迴避，另表示由抗告人繳納初勘費用後，改由營建研究院鑑定云云，惟經本院勘驗當日錄音光碟結果，並無抗告人所稱之上開情形存在，亦無將卷宗丟桌子及當場拍桌之聲音，有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第18至21頁），是抗告人以上開事由，主張承辦法官開庭態度不佳、欺騙抗告人，執行職務有偏頗之虞云云，乃屬主觀臆測，無足取。

（二）抗告人主張承辦法官於履勘時，大聲喝斥禁止伊之律師助理拍攝，又於104 年8 月31日準備程序要求抗告人提供其他照片，另承辦法官於104 年12月25日打電話給伊，要求伊不要再聲請交付錄音檔光碟等情，縱令屬實，亦難謂承辦法官執行職務有何偏頗之虞，抗告人以此為由，請求承辦法官迴避，難認有據。

（三）抗告人主張於104 年8 月31日開庭時，承辦法官當庭表示抗告人法定代理人杯葛整個案件進行，更任由李雨蒼辱駡抗告人委任之律師長達5 分鐘，經律師抗議，仍未制止云云，惟經原審及本院勘驗當日錄音光碟結果，承辦法官係對兩造表示：「. . . 我們現在這次就做最後記明筆錄，就是你們要哪一個然後來作確認，如果再作杯葛，我就不送鑑定. . . 」，且當日準備程序筆錄亦記載：「. . .若鑑定期間有任何一方不願繳納鑑定費或再次杯葛鑑定人之公正，或因任何情事變更又要求更換鑑定人或鑑定機關. . . 若又要求更換，拒絕繳費，則本院不為鑑定。」

，此係對兩造為表示，並非指抗告人有杯葛訴訟進行之行為；

又承辦法官於抗告人委任之律師與李雨蒼多次起爭執時，曾先後向其等表示「好，等一下」、「等一下，都等一下」、「先等一下」，亦有制止其等之爭執，緩和其等情緒之舉，並無抗告人所稱任由李雨蒼辱罵之情形存在，有勘驗筆錄及當日準備程序筆錄在卷可證（見原審卷第23頁、本院卷第21頁背面、第33頁），是抗告人以上開事由主張承辦法官執行職務有偏頗之虞，乃屬其個人主觀之臆測，尚屬無據。

（四）承辦法官於105 年2 月15日開庭時稱: 「鑑定人需要什麼樣的資料，我當然就提供給他. . . ，還有你（指抗告人之訴訟代理人）之前講的那些東西，其實之前就調過了，我不知道你們為什麼都沒有來閱卷，都沒有用，都是原本藍圖，我們負保存卷宗責任很重，放很久了，你們都沒有來看，所以才還回去的. . . 」等語，有原審調閱當日之錄音光碟及原審與本院勘驗該錄音光碟之筆錄在卷可證（見原審卷第23頁證物袋、本院卷第21頁背面），足見承辦法官曾調原本藍圖供兩造閱覽，抗告人及其訴訟代理人因故未前往閱覽，其等就法院歸還之舉有所質疑，故當日承辦法官始告知將原本藍圖歸還原保管機關之原因，難認係故意不讓抗告人閱覽而歸還，苟抗告人認該原本藍圖係屬重要證物，仍有閱覽之必要，自可再請承辦法官調閱，難認因承辦法官將之歸還原保管機關而一時無法閱覽，即認承辦法官執行職務有偏頗之虞，故抗告人以此主張承辦法官執行職務有偏頗，亦屬主觀臆測，是其聲請承辦法官迴避，應屬無據。

（五）按民事訴訟法第326條第1項規定，鑑定人由受訴法院選任，乃明定選任鑑定人係屬法院之權限。

又法院於選任鑑定人前，得命兩造陳述意見，以供法院擇優選任。

其經當事人合意指定鑑定人者，法院應從其合意選任之，民事訴訟法第326條第2項亦定有明文。

準此，鑑定人除經兩造合意選任外，應由受訴法院選任。

查，本件抗告人於原審係請求由營建研究院、臺北市建築師公會或國立高雄應用大學土木系等機關鑑定，但相對人反對由抗告人所推薦之上開鑑定機關鑑定，認應由承辦法官指定較為妥適公平等情，業經原審調閱系爭拆屋還地事件卷宗查明屬實，並有本院勘驗104 年6 月5 日之錄音光碟筆錄及當日準備程序筆錄在卷可證，則兩造就選任鑑定人顯然無法達成合意，依民事訴訟法第326條第1項規定，原審法院即承辦法官自有權限選任鑑定人為本件之鑑定，是其依職權所選任之鑑定人雖非抗告人所推薦者，亦屬合法，不能因承辦法官依職權所選任之鑑定人不如抗告人之意，即認於執行職務有偏頗之虞，是抗告人以伊推薦之鑑定人，相對人未敘明具體理由，即為反對，承辦法官未要求相對人說明反對理由，即不採伊所推薦之鑑定人，顯有偏頗，應予迴避云云，不足採信。

四、綜上，抗告人以上開應迴避事由，聲請承辦法官迴避，尚屬無據。

原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書 記 官 魏文常
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。