臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,抗,197,20160729,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第197號
抗 告 人 尤賜英
陳尤賜品
尤明盛
尤沈翠琴
林尤賜香
尤貴旺
尤德龍
尤燕美
尤淑貞
邱林鳳琴
盧林鳳珠
林玉城
吳林鳳雀
林玉清
林鳳美
上列抗告人因與相對人吳政憲、吳美玉、吳玉燕、李吳美蓮、吳

春美間撤銷假處分裁定事件，對於中華民國105年7月11日臺灣屏
東地方法院105年度裁全聲字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由
一、相對人之被繼承人吳凉仔前主張坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地），係伊於民國33年4月18日與案外人尤在仔訂立買賣契約而買受，並由伊占用迄今，雖系爭土地登記為尤在仔之繼承人（即案外人尤金生、抗告人及其等之被繼承人，下合稱抗告人等）共有，惟依日據時期適用之日本民法，關於不動產物權係依當事人之合意而變動，不以登記為生效要件，故伊已取得系爭土地所有權，依法可訴請抗告人等塗銷或移轉所有權登記，頃聞相對人欲將系爭土地所有權移轉予他人，恐系爭土地之現狀變更將來有不能或甚難強制執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，求為准伊供擔保後就系爭土地為假處分。
原審法院以96年度裁全字第3103號裁定准吳凉仔以新台幣150 萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為抗告人等供擔保後，抗告人等就系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為（下稱系爭假處分裁定）。
嗣吳凉仔對抗告人等（尤金生已歿，以其繼承人為被告）訴請確認伊就系爭土地所有權存在，並依民法第767條規定請求塗銷所有權登記，經原審法院96年度訴字第651 號、本院99年度上字第158 號判決吳凉仔敗訴，吳凉仔不服提起上訴，經最高法院以102 年度台上字第2500號判決廢棄發回本院上揭判決；
本院以103 年度上更㈠字第2號判決確認相對人（即吳凉仔之承受訴訟人）就系爭土地之所有權存在，並因認相對人基於買賣契約之移轉登記請求權已罹於消滅時效，且相對人依民法第767條規定無從請求抗告人等移轉所有權，而駁回相對人之變更之訴（相對人於本院更審變更為請求移轉所有權登記），經最高法院以104 年度台上字第1361號判決駁回兩造上訴而確定（下統稱系爭移轉所有權登記等事件）。
二、聲請及抗告意旨略以：相對人請求移轉或塗銷系爭土地所有權部分，已受判敗訴確定，本件應符合民事訴訟法第530條第1項所定本案敗訴判決確定之要件，爰求為撤銷系爭假處分裁定等語。
三、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。
前開規定，依同法第533條於假處分準用之。
又所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言，最高法院98年度台抗字第937 號裁判意旨可資參照。
經查，相對人依假處分所欲保全強制執行者，為其基於所有權而得排除抗告人等處分系爭土地之請求權。
系爭移轉所有權登記等事件之確定判決固駁回相對人對抗告人等移轉所有權登記之請求，惟肯認相對人就系爭土地有所有權存在，申言之，相對人就系爭土地即得享有本於所有權而排除抗告人等處分之請求權。
鑑此，相對人依假處分所欲保全強制執行者，即難謂經本案實體確定判決確認其不存在或不得行使，揆之前揭說明，尚無從認本件符合民事訴訟法第530條第1項所定「債權人受本案敗訴判決確定」之要件。
此外，抗告人並未舉證釋明假處分之原因已不復存在（即系爭土地之現狀無變更之虞），或採取除去系爭土地任受處分之措施（例如同意相對人辦理預告登記），是亦難認本件有符合民事訴訟法第530條第1項所定「假處分原因消滅」或「其他命假處分之情事變更」等要件之事由。
從而，抗告人聲請撤銷系爭假處分裁定，於法不合，無從准許。
原審駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書 記 官 廖素珍