臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,抗,95,20160426,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第95號
抗 告 人 顏秀彬
洪啟迪
洪珮馨
洪珮淳
共同送達代收人 黃小舫律師
相 對 人 洪富吉
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於民國105 年2 月26日臺灣高雄地方法院105 年度全字第22號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及地上建物即建號330 號門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋（下稱系爭房地），為兩造及其他共有人共有，伊之應有部分為1/3 ，抗告人之應有部分均為1/24（合計1/6 ）。

又抗告人於民國105 年2 月17日通知伊及其他共有人將以新台幣（下同）615 萬元出售系爭房地，並詢問伊及其他共有人是否願依該買賣條件優先購買，伊即於同月23日函知抗告人願意優先購買，詎抗告人竟拒絕伊之優購及移轉登記。

然買賣契約在伊行使優購權之意思表示到達相對人時即已成立，不待抗告人之承認，則兩造就系爭房地應有部分之買賣關係是否存在既有爭執，伊並已提出確認買賣關係存在及請求移轉登記之訴訟，而抗告人若將系爭房地之應有部分出賣並移轉登記予他人，縱伊日後獲勝訴判決，亦無從強制執行，且因土地法第34條之1 有關多數決之規定，致伊之應有部分將受有重大之損害且有急迫之危險，故有定暫時狀態處分之必要。

爰聲請就伊所提確認買賣關係存在等訴訟判決確定前，抗告人就系爭房地之應有部分，不得為買賣、贈與、信託等一切處分、移轉登記或設定負擔之行為等語。

原法院經審酌後，准相對人供擔保後，禁止抗告人就系爭房地之應有部分為上開處分等行為，抗告人則提起本件抗告。

二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。

而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。

然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之；

亦即定暫時狀態處分既乃係法院就有爭執之法律關係之雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之必要，應考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害，以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之。

三、本件相對人就抗告人欲出賣系爭房地之應有部分，而通知相對人及其他共有人是否行使土地法第34條之1第4項之優先購買權，相對人即表示願行使優購權，然因抗告人不同意其優購及移轉登記，相對人已起訴請求確認兩造間買賣關係存在及移轉登記等情，業據其提出土地及建物登記謄本、存證信函及起訴狀繕本為證，經核其內容與其所述上開請求之原因事實相符，應可認相對人已就兩造間有爭執之法律關係（買賣）為釋明。

又依上開事證所示，系爭房地為兩造及其他人所共有，共有人數合計為9 人，相對人之應有部分為1/3，抗告人之應有部分均為1/24（合計1/6 ），其他共有人之應有部分分別為1/6 、98/300、1/300 、1/300 （合計1/2），可見在抗告人欲出賣其應有部分時，相對人及其他共有人均有優購權，而在抗告人通知相對人等共有人是否行使優購權時，相對人亦已明確表示願意以同一買賣條件優先購買，故相對人行使優購權之形式要件應已具備。

而因抗告人對相對人得行使優購之範圍有所爭議，致相對人無法完成優購之法律效果，相對人乃起訴請求確認其因行使優購權所生之買賣關係存在，並請求相對人就該優購標的（即系爭房地之應有部分1/6 ）應辦理移轉登記。

就此而言，本案訴訟標的之法律關係（確認買賣關係存在及移轉登記），與定暫時狀態（不得為移轉登記等處分）之效果間，應具有密切關連性，亦即若不定該暫時狀態，相對人提起本案訴訟所欲訴求或保障之權利即喪失大半實益，況系爭房地所有權之移轉，在相對人已提出通知共有人是否行使優購權之情形下，業已滿足相關之程序要件，而處於極易完成移轉登記之狀態，一經提出移轉登記之聲請，即可完成移轉登記，則相對人所稱若不為本件定暫時狀態之處分，對其權益即有造成重大之損害或面臨急迫之危險，而為防止或避免上開情事發生，並使權益獲得適切及時之保護，即有定暫時狀態處分必要，應屬可採，並可認已有相當程度之釋明。

四、再者，若將系爭房地定暫時狀態（即不得為移轉登記等處分），對抗告人而言，因其目的在出賣取得價金，故僅受有無法順利出賣而及時取得615 萬元買賣價金之損害，然此項損害仍得經由本件處分所定之擔保金額而得到適當之保障及填補；

而就相對人而言，若不准本件處分，則其行使優購權之目的即喪失大半實益（若以全部優購之效果而言，相對人則可取得系爭房地所有權應有部分1/2 ），對其權益所可能產生之損害即無從為適當之填補（實際取得應有部分與取得金錢賠償並不相同，況就金錢賠償之內容亦需舉證證明），本院就抗告人與相對人因本件處分所可能分別受有之損害及其可能獲得之填補方式及效果為斟酌後，認本件確有重大損害及急迫性之情事而有定暫時狀態之必要，且已為相當之釋明，況聲請人業已陳明願供擔保以補釋明之不足，則依上開說明，其聲請就本件定暫時狀態之處分，即與法定要件相符，應可准許。

五、抗告人之抗告意旨雖陳稱：伊等欲出賣系爭房地所有權應有部分而通知各共有人後，除相對人外，其他共有人蕭洪秋香、柳玉娟及王綉環亦表示願意優購，伊等乃依土地法第34條之1 執行要點第10點規定，向各行使優購權之共有人告知其優先承買部分應按其等之應有部分比率定之，可見相對人並非唯一或可就該優購標的全部為優購之人，相對人所述完全與事實不符，故本件並無定暫時狀態處分之必要等語。

然查，相對人在抗告人通知是否行使優購權時，確已明確表示願意行使優購權，此為抗告人所不否認，則相對人行使優購權之形式要件即已具備。

至其行使優購權之內容是否因其他共有人亦表示願意優購而應受相關法令之限制，則屬實體法上權利義務有無之爭議，而該爭議之內容，應由兩造在本案訴訟中經法院為調查審認，尚非本件定暫時狀態處分之保全程序所得審酌，故抗告人以相對人所述不實或其權利行使之範圍應受限制等事由，而請求廢棄原裁定，本院尚難為其有利之認定。

六、又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，而其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，有最高法院63年台抗字第142 號判例意旨可供參酌。

經查，本件處分之目的在禁止抗告人於本案判決確定前，不得將其就系爭房地之應有部分為買賣、贈與、信託等一切處分、移轉登記或設定負擔之行為，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人不能為處分其應有部分所受之損害程度為限，而此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以該房地應有部分價值按法定遲延利息即年息5%，並加計自本件處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就各個具體事實審查後酌定之。

而抗告人出賣系爭房地應有部分之價金為615 萬元，有抗告人通知共有人行使優購權之存證信函在卷可稽。

又相對人提起之本案訴訟，係請求確認兩造間買賣關係存在及移轉登記，依該訴訟標的價額係屬得上訴第三審事件，則參酌民事第一、二、三審辦案期限合計約為4 年4個月之行政管考規定，及以年息5%計算結果，推估抗告人於本案訴訟審理期間，因本件處分可能遭受損害約為1,332,500 元（計算式：6,150,000 ×0.05÷12×52＝1,332,500 ），再考量相對人本件處分之標的，可能因其他遲滯因素導致延宕或其他利益風險等情，而酌定本件擔保金額為140 萬元，應為適當。

七、綜上所述，原法院經審酌上開情事後，准相對人供擔保140萬元後，禁止抗告人在本案訴訟判決確定前，不得為買賣、贈與、信託等一切處分、移轉登記或設定負擔行為之處分，其所援引之理由雖非與本院完全相同，但結論一致，仍應予以維持。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項前段、第449條第2項、第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書 記 官 楊明靜
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。