臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,抗更(一),1,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗更㈠字第1號
抗 告 人 統一超商股份有限公司
法定代理人 羅智先
代 理 人 陳奇宏
相 對 人 應普有限公司
法定代理人 周雨台
代 理 人 丁玉雯律師
上列當事人間定暫時狀態之假處分事件，抗告人對於中華民國104年8月26日臺灣高雄地方法院104年度裁全字第1270 號裁定，提起抗告，經最高法院（105年度台抗字第52 號）第一次發回，本院裁定如下：

主 文

原裁定駁回抗告人後開第二項聲請部分廢棄。

抗告人以新臺幣玖佰貳拾萬元為相對人供擔保後，相對人於台灣台北地方法院民國104 年度訴字第3612號交付租賃物等事件關於相對人部分裁判確定前，應交付坐落高雄市○○區○○段000 地號土地如附圖斜線所示，面積373 平方公尺部分及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋予抗告人使用收益，並禁止為出租、出借或阻止、防礙抗告人營業之行為。

聲請、抗告及發回前第三審再抗告費用均由相對人負擔。

理 由

一、按為保障債權人及債務人之程序權，使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定」，上開規定於定暫時狀態之處分裁定之抗告，依民事訴訟法第538條之4、第533條規定準用之。

查抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，經原法院駁回抗告人之聲請，抗告人聲明不服提起抗告，本院前程序准予抗告人之聲請（除抗告人請求禁止相對人出售系爭房屋部分外），嗣相對人提起再抗告，經最高法院發回本院更為裁定（上開抗告人請求禁止相對人出售系爭房屋經本院前程序駁回部分，未據抗告人聲明不服而告確定），本院為裁定前，已通知兩造到場陳述意見，有送達證書及準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第13至14、20至22頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。

二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：兩造於民國100 年7月1 日簽訂租賃契約（下稱系爭租約），由伊承租相對人所興建門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱系爭房屋）暨如附圖斜線部分所示附連圍繞之基地計373 平方公尺（該基地坐落教育部所管理高雄市○○區○○段000 地號國有土地，由相對人向教育部租用；

下合稱系爭房地），供伊營業使用，租期自100 年8 月1 日至110 年7 月31日，每月租金新台幣（下同）11萬元，並經公證在案。

詎相對人無端於104 年6 月22日逕以存證信函通知伊終止系爭租約，且自同年7 月31日起拒將系爭房地交付使用，並要求調漲租金，又伊雖已於同年8 月11日起訴請相對人交付系爭房地（台灣台北地方法院104 年度訴字第3612號交付租賃物等事件），然相對人持續阻止伊使用，伊每月平均損失29萬餘元之營業收入，商譽亦受巨大損害。

為避免伊之重大損害及急迫危險，爰依民事訴訟法第538條規定，願供擔保以補釋明之不足，於原法院求為下列定暫時狀態之處分：㈠相對人應將系爭房地交予抗告人使用收益，並禁止為任何阻止或妨礙抗告人營業之行為；

㈡禁止相對人將系爭房地出租或同意第三人無償使用。

詎原裁定不察，竟認本件事實未達保全之必要性，而駁回伊之聲請，顯有不當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。

所謂防止重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛；

其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。

又法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。

次按債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4 準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明。

於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。

四、經查：㈠抗告人就其主張之請求及定暫時狀態處分之原因，業據提出系爭租約、相對人104 年6 月22日存證信函、相對人於系爭房地吊掛招租廣告、指稱抗告人強行佔用系爭房屋之布條及以激烈手段逕行收回系爭房地之照片影本共7 張及民事起訴狀影本為釋明（原審卷第25-35 頁、第111 至115 頁），而相對人亦陳稱系爭租約業經兩造合意終止等語，足見兩造就系爭租約是否已合法終止已有明顯爭執，是可認抗告人已釋明其請求。

㈡又抗告人聲請本件定暫時狀態處分之目的，係為使相對人將系爭房地交予抗告人使用收益，並禁止相對人妨害其就系爭房地之使用收益，則其因本件處分所可獲取之利益，即為占有系爭房地，並用以供超商營業使用而受有之營業淨利收入，反之，若無法占有使用系爭房地，可能受有之損害亦為其無法獲取營業淨利之收入，又此部分依抗告人所提出之加盟店門市損益表及計算說明資料，其每月營業淨利收入平均約為29萬3,375 元（原審卷第13頁、第59至64頁）；

而相對人因本件處分所受不利益或損害，則為其未能收回系爭房地另為使用收益所受之損害，此部分依相對人於104 年7 月31日後，所刊登之網路招租訊息，其擬以每月30萬元出租系爭房地，並曾於同年8 月15日以存證信函通知抗告人，敘稱系爭房地附近正常租金為28萬元，抗告人於104 年8 月所支付之11萬元，係屬相當於租金之不當得利，且尚有不足等詞，有網路招租列印資料、存證信函在卷可稽（原審卷第65頁、第93頁），相對人於本院陳稱系爭租約簽約時之每月租金市價約為30萬元左右（本院卷第21頁）。

則相對人所受損害應為無法轉租獲得較高租金。

本院認兩造既已簽訂系爭租約，相對人亦已依約將系爭房地交付予抗告人占有並供其為超商營業使用，並收受抗告人依約交付之租金至104 年間，則兩造均已有履行義務之情事，而兩造原訂之系爭租約期限係自100 年8 月1 日起至110 年7 月31日止，長達10年，可認抗告人營業之初即有長期使用系爭房地之需求，縱嗣因就系爭租約是否業經兩造合意終止有所爭執，惟抗告人既已起訴請求相對人交付系爭房地，則在未經法院判決確定前，抗告人基於系爭租約於約定期間內之占有、使用收益，仍應予以優先考量及保障，而不得由相對人為任何違反系爭租約之妨害，且相對人收回系爭房屋並非自用，僅係欲再轉租他人已獲取更高額租金，並權衡比較抗告人陳述因定暫時狀態假處分所防免無法營業所受之損害，大於相對人因該處分而無法轉租他人獲取較高租金所蒙受不利益，可認兩造間關於系爭租約有無合意終止之爭執，抗告人有發生重大損害之虞，另審酌相對人因本件定暫時狀態處分而受有之不利益，其亦得於確認系爭租約業經兩造合意終止後，請求抗告人給付相當於市價租金之不當得利，而得為適當之填補。

故本院經斟酌上開事證等一切情狀，認抗告人應已就定暫時狀態之原因為釋明，且其亦陳明願供擔保以補釋明之不足，而其因本件處分所獲之利益或防免之損害，均明顯大於相對人因本件處分所受之不利益或損害，而具有保全之必要性。

故抗告人聲請相對人應將系爭房地交付抗告人使用收益，並禁止為出租、出借或阻止、妨礙抗告人營業之行為，即與法定要件相符，應予准許。

至相對人陳稱上開損益表所載者係加盟店之營收金額，而抗告人若欲續以系爭房地直營超商，應再扣除人事、管銷費用及裝潢、生財設備等成本，而不得以每月29萬元餘計算其淨所得云云。

然抗告人表示其若委託加盟主經營分公司於扣除相關費用後，每月可獲之收益，係依每間分公司每月所製作之「加盟門市損益表」之「分攤管理費用- 加盟店」金額為計算基礎（原審卷第13頁）並提出本件原加盟主即相對人於103 年8 月至104 年7 月間之加盟店門市損益表，以計算該門市於上開期間內每月平均獲益收入約為29萬餘元，是抗告人主張此即為其因未能使用系爭房地，致未能獲取之營業損失（即營業淨利收入）每月平均為29萬餘元，大致可信。

又此部分僅係屬抗告人就定暫時狀態假處分之原因之釋明不足，依法得命供擔保以補其不足，無礙於抗告人將發生重大損害之認定。

㈢本院審酌抗告人所提本案訴訟之繁簡程度，並參酌司法院所訂頒「各級法院辦案期限實施要點」之規定，預估本件之訴訟期間約為4 年等一切情狀，認以相對人陳述未能收回系爭房地轉租每月少收租金19萬元，計算其受損害約為920 萬元（19萬元×12×4=912 萬元，約為920 萬元）。

故准予抗告人提供此金額之擔保後，相對人於兩造間本案訴訟確定前，應將系爭房地交付抗告人使用收益，並禁止為出租、出借或阻止、防礙抗告人營業之行為。

五、綜上，抗告人已釋明其請求，而其就定暫時狀態假處分原因之釋明固有不足，本院認宜命其以920 萬元供擔保後，命相對人交付系爭房地予抗告人使用，並禁止相對人為出租、出借或阻止、防礙抗告人營業之行為。

原審駁回抗告人此部分聲請，容有未洽，抗告人指摘原裁定此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，改為裁定如主文第2項所示。

六、兩造其餘攻擊防禦方法與裁判之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書 記 官 葉淑華