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臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度破抗字第7號
抗 告 人 阿里實業有限公司
法定代理人 梁家源
代 理 人 史文孝
周明嘉
相 對 人 簡春肇
上列抗告人與相對人間聲請宣告破產事件，抗告人對於中華民國105 年7 月4 日臺灣高雄地方法院105 年度破字第3 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
宣告簡春肇破產。
抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前積欠第一金融資產管理股份公司（下稱第一金融公司）新台幣（下同）3,849 萬1,083 元，及自民國96年1 月30日起至清償日止，按週年利率百分之八點一五計算之利息，暨自96年1 月3 日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用500 元（下稱系爭債權）。
第一金融公司將系爭債權讓與抗告人，出具債權讓與證明書予抗告人，抗告人並寄發限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）予相對人。
相對人計至105年2月22日止積欠抗告人7,262萬7,053元未還，相對人之債務大於資產，已不能清償債務，爰聲請准予宣告相對破產。
惟原法院105 年7月4日105年度破字第3號裁定（下稱原裁定）以相對人財產現值約7,687萬8,266元，但其所有不動產設定之抵押債權合計56,800萬元，不足清償有別除權之抵押債權，駁回抗告人之聲請。
然以相對人所有坐落高雄市○○區○○○段○000000 號土地為例，與同段266-85號、七老爺段第310-40、310-43 號土地，係共同擔保同一債務，即原裁定重為計算相對人之擔保債務，致有擔保債權增加四倍，其他筆不動產亦以相同方式計算，已有未合。
實則相對人積欠抵押權人之抵押債務，分別為：劉小琴部分5,300 萬元；
玉新開發建設股份有限公司（下稱玉新公司）6,100 萬元；
簡陳玉奉900 萬元，共計12,300萬元。
且上開抵押債權，僅玉新公司部分已確定，其餘劉小琴及簡陳玉奉部分均未確定。
再者，相對人名下除上開不動產外，尚有其他未設定抵押權者，則抗告人之普通債權，即有就該等未設定抵押權之不動產受分配可能，自應為破產之宣告。
況縱破產財團事後不足清償財團費用及財團債務，亦僅應依破產法第148條規定裁定破產程序終止，原裁定駁回抗告人聲請，容有違誤，求予廢棄原裁定，另為適法裁定等語。
二、相對人則以：相對人須全部償還提供共同擔保之任一土地之擔保金額，方得請求塗銷抵押權登記。
又相對人所有土地，可分為被假扣押、設定最高限額抵押權及無抵押權者三部分。
㈠假扣押部分：所有遭債權人第一商業銀行股份有限公司鳳山分行（下稱一銀鳳山分行）假扣押之土地，債權額為7,500 萬元以上。
㈡設定抵押權部分：⑴玉新公司部分：擔保債權6,100萬元；
⑵劉小琴部分：24,000 萬元。
包含自己之債務6,000 萬元，及相對人連帶保證明圍建設股份有限公司之5,000萬元、連帶保證明春建設股份有限公司13,000 萬元，均有原審法院105 年度司鳳調字第25號調解筆錄可稽。
⑶簡玉奉部分：超過1,000 萬元，即相對人向簡玉奉借款債權630萬元，有相對人簽發之面額300 萬元、30萬元及300萬元支票可憑，加計其利息、遲延利息及違約金。
㈢未設定抵押權6筆：即鳳山區七老爺段324之28號、同區牛潮埔段1402之2號、竹子腳段273之24號、大寮區後庄段1401號、1403號、1404號土地各應有部分，均經法院拍賣10次以上，無人應買，而無任何實益，亦即原裁定認相對人財產不足清償有別除權之抵押權，而駁回抗告人之破產聲請，並無不合。
三、按破產，對債務人不能清償債務者宣告之；破產，除另有規定外，得因債權人或債務人之聲請宣告之；
對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限；
破產宣告前，對於債務人之財產有抵押權者，就其財產有別除權；
有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利，破產法第57條、第58條第1項、第98條、第108條分別定有明文。
再者，法院就破產之聲請，於裁定前，依破產法第63條第2項規定，得依職權為必要之調查，亦即必經查明債務人確毫無資產可構成破產財團，或其資產不敷清償破產法第95條、第96條之財團費用、財團債務，而無從依破產程序清理其債務，或債務人之資產已不足清償優先債權等，致其他債權人無從依破產程序受分配可能，而與破產制度之本旨不合時，才得以無宣告破產之實益為由，裁定駁回破產之聲請。
四、經查：㈠抗告人主張伊受讓第一金融公司系爭債權，為相對人之債權人，計至105 年2 月22日止相對人積欠伊7,262 萬7,053 元，已據其提出台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 司執治字第82347 號債權憑證、債權讓與證明書、回執聯及債權計算書等影本為證（原審卷第5 至11頁）。
另相對人積欠他債權人玉新公司計至105 年12月19日止之債權額為13,794萬0,411 元，亦有玉新公司提出之債權計算書、債權讓與證明書、抵押權變更契約書、借據及債權憑證等影本可稽（本院卷第84至104 頁）。
上開相對人及玉新公司受讓之債權，係直接或間接受讓自金融機構對相對人之債權，且有上開債權憑證、債權讓與證明書等為憑，自堪認為實在。
次查相對人積欠劉小琴共24,000萬元，已據劉小琴陳報，並提出高雄地院雄院隆105 司執良字第56290 號、雄院隆105 司執良字第00000 號債權憑證可憑（本院卷第113 、114 頁）為證。
且經本院調閱高雄地院105 年度司鳳調字第25號卷無誤，且為相對人不爭。
雖抗告人主張該債權為虛，然劉小琴既依法定程序取得系爭調解筆錄，並據以聲請強制執行，即除抗告人另行提起訴確認該債權不存在外，劉小琴之上開債權應認屬實。
再者，相對人之他債權人曾聲請對相對人所有如附表所示土地為假扣押，經裁定准許辦妥假扣押，有上開土地登記謄本可稽，而依相對人自承假扣押債權為7,500 萬元（本院卷第71頁）。
㈡次按有別除權之抵押債權，依破產法第108條規定，雖不依破產程序而行使其權利，但就超過抵押權所擔保之範圍之債權，自於循破產程序主張權利。
而是玉新公司13,794萬0,411 元抵押權扣除所設定之抵押權共6,100萬元，尚有7,694萬0,411元得於破產籌程序參與分配；
另劉小琴24,000 萬元，扣除附表所示抵押債權5,300萬元，亦有1 億8,700萬元得依破產程序行使權利，則縱扣除抗告人否認真正之簡陳玉奉約1,000 萬元債務，相對人債務仍有41,156萬7,464元（00000000＋00000000＋000000000＋00000000＝000000000 ）。
然相對人所有財產為如附表所示之土地，按公告現值計算為7,687 萬8,266 元，有土地登記謄本及103 年度稅務電子閘門財產所得調件明細可稽（本院卷第5 至61頁；
原審卷第24至27頁），即令公告現值通常較交易價值為低，但上開土地價值既仍須扣除上開抵押所擔保之債權額6,100萬元、5,300萬元。
則扣除擔保債權後之相對人上開財產，顯不能清償其債務，是抗告人主張相對人債務大於其財產，合於聲請破產要件等語，為可採。
㈢次查，依附表編號29至34等6 筆土地未設定抵押權，為相對人所不爭（本院卷第108 頁）。
該等土地按公告現值計算之價額即高達601萬2,746元，其實際交易價額當更高，即相對人此部分財產於扣除財團債務、財團費用後，尚有餘額得依破產程序清理相對人之債務。
相對人雖抗辯前開土地經拍賣10餘次，無人應買，自無實益云云。
然破產程序與強制執行程序不同，即破產管理人就破產財團之財產所為之變價具有相當之彈性，是相對人此部分抗辯，自非可採。
㈣綜上，相對人之債務大於資產而不能清償，且其財產可組成破產財團，於扣除財團債務及費用後，尚有餘額可依產程序清理債務，自有宣告破產實益，抗告人主張本件有宣告破產實益，為可信。
是抗告人聲請宣告相對人破產，即屬有據，應予准許。
原裁定駁回抗告人之聲請，自有未合。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。
爰為相對人破產之宣告。
五、又依破產法第64條、第65條規定，法院於宣告破產時應選任破產管理人、決定申報債權時間及第一次債權人會議期日，並公告破產債權應於規定期間內向破產管理人申請其債權等必要程序，為慮及案件是否確定，上開程序宜於本件准相對人破產裁定確定，發回原法院時，由原法院為之，附此敘明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依破產法第5條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 蔡佳君
備註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表：
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│ 相對人所有土地 │
├──┬─────────────────┬───┬─────┬────┬────┤
│編號│地號 │面積 │公告現值 │抵押權人│抵押權金│
│ │ │(㎡) │ 金額 │ │額 │
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│ 1 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 15 │538,500 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│ 2 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 22 │789,800 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ 劉小琴 │ 600萬 │
│ 3 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │111 │3,929,400 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│ 4 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 23 │999,810 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┼────┤
│ 5 │高雄市○○區○○段000000000地號 │189.38│3,976,900 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ 劉小琴 │ 100萬 │
│ 6 │高雄市○○區○○段000000000地號 │19.08 │400,610 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ 7 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 92 │3,256,800 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │1900萬 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │玉新開發│ │
│ 8 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 54 │2,352,400 │建設股份├────┤
│ │ │ │ │有限公司│ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │ │4200萬 │
│ │ │ │ │ │ │
│ 9 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 20 │708,000 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┼────┤
│ │編號7、8土地共同擔保 │ │ │ 劉小琴 │ 600萬 │
│ │ │ │ │ │ │
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│10 │高雄市○○區○○段000000000地號 │107 │4,280,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│11 │高雄市○○區○○段000000000地號 │134 │3,332,400 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│12 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 73 │1,372,400 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│13 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 47 │883,600 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ 劉小琴 │1300萬 │
│14 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 11 │206,800 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│15 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 18 │338,400 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│16 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │105 │2,205,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│17 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 81 │1,701,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┼────┤
│18 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 90 │3,121,700 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│19 │高雄市○○區○○段000000000地號 │282 │5,301,600 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│20 │高雄市○○區○○段000000000地號 │118 │2,218,400 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│21 │高雄市○○區○○段000000000地號 │ 14 │560,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│22 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │470 │9,870,000 │ 劉小琴 │2700萬 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│23 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │104 │2,184,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│24 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 55 │1,155,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│25 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 51 │1,071,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┼────┤
│26 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 98 │2,058,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│27 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │434 │9,114,000 │簡陳玉奉│ 900萬 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┤ │ │
│28 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │140 │2,940,000 │ │ │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼────┴────┤
│29 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 1 │35,400 │ 無抵押權設定 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼─────────┤
│30 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 7 │251,300 │ 同 上 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼─────────┤
│31 │高雄市○○區○○○段000000000地號 │ 62 │2,560,500 │ 同 上 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼─────────┤
│32 │高雄市○○區○○段000000000地號 │3.52 │83,694 │ 同 上 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼─────────┤
│33 │高雄市○○區○○段000000000地號 │2.55 │60,652 │ 同 上 │
├──┼─────────────────┼───┼─────┼─────────┤
│34 │高雄市○○區○○段000000000地號 │143.87│3,021,200 │ 同 上 │
├──┴─────────────────┴───┴─────┴─────────┤
│ 公告現值總額：76,878,266元 │
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