臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,聲,78,20160718,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度聲字第78號
聲 請 人 陳杜摘
陳聖珠
上列聲請人因與陳元忠等人間請求返還不當得利等事件（本院104年度金訴字第26號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以: 本件聲請人與陳元忠等人間請求侵權行為損害賠償事件，聲請人不服本院第二審判決而提起上訴第三審，經本院鄭月霞、蘇姿月、魏式璧3位合議庭法官以民國105年7月4 日104年度金訴字第26號裁定命聲請人補繳第三審裁判費，然鄭月霞法官所審理之其他刑事附帶民事訴訟案件上訴第三審時，則免繳第三審裁判費，故上開3 位法官執行職務顯有偏頗之虞。

爰聲請上開3位法官迴避等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定所謂足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請該法官迴避，係指法官於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨或基於其他情形，客觀上足疑其不公平之審判或紀錄者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測或不滿意法官進行訴訟遲緩或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，據以聲請法官迴避（最高法院69 年度台抗字第457號判例意旨參照）。

又依民事訴訟法第34條第2項、第284條復規定，前開迴避原因應自聲請日起3 日內提出能即時調查之證據釋明之。

三、經查：聲請人就本院104年度金訴字第26 號侵權行為損害賠償事件（下稱系爭本案事件）以合議庭法官執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避，惟聲請人並未提出證據釋明該合議庭法官鄭月霞、蘇姿月、魏式璧對於系爭本案事件之訴訟結果有何特別利害關係，或與相對人有密切之交誼，或嫌怨聲請人等事實，於法已有未合。

又聲請人主張系爭本案事件之上開3 位合議庭法官執行職務有偏頗，無非以刑事附帶民事訴訟案件上訴第三審應免繳裁判費，然上開3 位合議庭法官竟命其等繳納等情，為其論據。

惟系爭本案事件係聲請人及張美蘭於本院103年度金上重訴字第2、3 號刑事程序中提起刑事附帶民事訴訟（本院103年度重附民字第5號），經本院刑事庭認其內容繁雜，非經長久之時日不能終結其審判，而依刑事訴訟法第504條第1項前段規定，將附帶民事訴訟部分移送本院民事庭審理，嗣經本院民事庭鄭月霞、張國彬、蘇姿月法官於105年5月11日以104年度金訴字第26 號民事判決陳元忠等人應連帶給付聲請人陳杜摘、陳聖珠各新台幣（下同）81萬元、35萬元本息，而駁回聲請人其餘之訴。

而依刑事訴訟法第490條之規定，移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法之規定辦理，是系爭本案事件一經移送同院民事庭以後，即成為獨立之民事訴訟，聲請人對上開本院第二審判決不服而提起上訴第三審，自應依民事訴訟法之規定繳納第三審裁判費，聲請人主張鄭月霞、蘇姿月、魏式璧3 位合議庭法官命其等補繳第三審裁判費顯有偏頗之虞云云，自不足採。

且聲請人復不能釋明系爭本案事件之合議庭法官鄭月霞、蘇姿月、魏式璧有迴避之原因存在，其聲請迴避非有理由，不應准許。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
書 記 官 葉淑華