臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,105,重上,118,20170331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第118號
上 訴 人 張榮輝
訴訟代理人 吳玉豐律師
上 訴 人 謝光輝
訴訟代理人 邵允亮律師
上列當事人間請求返還合夥出資事件，兩造對於中華民國105 年9 月21日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第464 號第一審判決各自提起上訴，本院於106 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回張榮輝後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

謝光輝應再給付張榮輝新臺幣伍佰捌拾壹萬柒仟參佰玖拾貳元，及自民國一０五年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

謝光輝上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由謝光輝負擔。

本判決所命給付，於張榮輝以新台幣壹佰玖拾萬元為謝光輝供擔保後，得為假執行；

但謝光輝如以新台幣伍佰捌拾壹萬柒仟參佰玖拾貳元，預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人張榮輝主張：兩造與訴外人周百祿於民國77年間，為合夥經營土地開發事業，共同集資新台幣（下同）5000多萬元，購買坐落高雄市○○區○○○段○000 ○00000 ○000號土地（下合稱系爭土地）之使用權及地上物所有權，每人合夥股份均各1/3 。

謝光輝嗣後因取得周百祿之股份而其持股比例變更為2/3 。

因當時政府土地政策變更為「只租不售」，兩造合夥原擬向臺灣銀行購買系爭土地之開發期程因而暫緩，並改以出租系爭土地以收取租金方式，為合夥事業之經營，其中部分土地出租予訴外人黃貴盈作為停車場出租使用。

系爭土地嗣經地主臺灣銀行公開標售，由訴外人翁國振於97年12月30日標得，而占用系爭土地收益為兩造之合夥財產，因翁國振欲依臺灣銀行前所聲請之強制執行程序，請求返還土地，兩造乃合意以黃貴盈名義，提起債務人異議之訴，嗣謝光輝以黃貴盈名義與翁國振於100 年3 月11日達成和解，同意清空土地後點交予翁國振，並由翁國振交付和解金3000萬元，該和解金自屬合夥財產，此業經本院103 年度重上字第14號確定判決理由中，本於兩造辯論之結果為判斷，而有爭點效之適用。

兩造就占用系爭土地出租收益之合夥事業，已因目的事業不能完成而解散，並已完成解散之清算，合夥財產3000萬元於扣除因無權占有系爭土地經法院判命給付之不當利得780 萬2607元後，不足返還合夥人之出資，伊得請求按出資額之比例返還。

爰依民法第698條規定，求為判決：㈠謝光輝應給付張榮輝739 萬9131元及自本件一審判決翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、謝光輝則以：張榮輝曾依侵權行為等規定，訴請伊應將系爭和解金中之1000萬元交付張榮輝，經法院判決敗訴確定，該案二審判決就系爭和解金是否屬合夥財產之爭點，雖作成對伊不利之判斷，惟伊無法提起上訴，就該不利判斷並無充分攻防之機會，應不生爭點效。

兩造於翁國振標得系爭土地時，合夥之目的事業已不能完成而解散，合夥剩餘財產歸零。

嗣因黃貴盈收受執行法院點交土地之執行命令，邀同兩造討論後，由黃盈貴提起債務人異議之訴並聲請停止執行，張榮輝初雖同意依出資比例負擔擔保金，惟於98年3 月9 日伊陪同黃貴盈繳納擔保金後約一星期，張榮輝明確對伊表示不願承擔債務人異議之訴不利結果並放棄參與該訴訟及嗣後與翁國振斡旋和解金之事務，而自該異議之訴脫離，故該異議之訴係伊之獨資事業，與兩造之合夥無關。

兩造合夥亦已完成解散之清算，並無合夥財產，伊不負返還出資之義務。

三、原審判命謝光輝應給付張榮輝158 萬1739元及自105 年9 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回張榮輝其餘之訴，並為附條件准、免假執刑之宣告。

兩造均聲明不服，各自提起上訴，張榮輝於本院聲明：㈠原判決不利於張榮輝部分廢棄。

㈡謝光輝應再給付謝榮輝581 萬7392元，及自105 年9 月22日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。

㈢願供擔保請准予假執行。

㈣謝光輝之上訴駁回。

謝光輝於本院聲明：㈠原判決不利於謝光輝之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，張榮輝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢張榮輝之上訴駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造與訴外人周百祿於民國77年間，為合夥經營土地開發事業，共同集資新台幣（下同）5000多萬元，購買坐落高雄市○○區○○○段○000 ○00000 ○000 號土地（下合稱系爭土地）之使用權及地上物所有權，每人合夥股份均各1/3 。

謝光輝嗣後取得周百祿之股份而持股比例變更為2/3 。

㈡兩造就系爭土地及地上物之管理，由謝光輝找來黃貴盈、謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中自83年起以張榮輝名義，將系爭土地之空地部分，出租予訴外人黃貴盈作為停車場出租使用。

㈢系爭土地於97年12月30日經土地所有人臺灣銀行公開標售時，由翁國振標得。

㈣臺灣銀行前持返還土地確定判決聲請強制執行（高雄地院以95年度執字第13550 號，下稱系爭執行事件），翁國振因標得土地而繼受為執行債權人，兩造合意以黃貴盈名義，提起債務人異議之訴（高雄地院98年度訴字第1076號），並聲請裁定供擔保後停止執行，擔保金原裁定為600 萬元（高雄地院98年第審聲字第100 號），嗣經本院變更裁定為2000萬元（98年度抗字第83號），該2000萬元之擔保金以及利息等主要為謝光輝籌措。

㈤謝光輝於100 年3 月11日以黃貴盈名義與翁國振簽立和解書，和解金為3000萬元，黃貴盈於取得翁國振所簽發總額合計3000萬元之支票3 紙後，經背書轉交予謝光輝。

㈥黃貴盈與張榮輝無權占有系爭土地，業經法院判決應給付不當得利780 萬2607元本息（不真正連帶債務）予臺灣銀行（高雄地院100 年度重訴字第255 號、本院101 年度重上字第54號），臺灣銀行乃聲請對系爭2000萬元擔保金強制執行而受償完畢，其餘擔保金則已由謝光輝領回。

㈦兩造就系爭土地之合夥事業，已因目的事業不能完成而解散。

五、本院判斷：㈠本件有無確定判決爭點效之適用？系爭和解金是否屬合夥財產？⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

查，張榮輝前曾對謝光輝起訴主張：兩造及周百錄前共同集資向系爭土地之承租人及使用權人買入系爭土地之使用權及地上物所有權，並經點交而占有，嗣翁國振於標得系爭土地後，向伊邀約協商土地使用權暨地上物拆遷補償事宜，因翁國振準備透過系爭執行事件取得系爭土地之占有及拆除地上物，兩造乃研議以黃貴盈為出名人，提起債務人異議之訴，且該訴訟裁判費、律師費等，均由兩造依協議共同分擔，因伊不適任協商主角，協商和解事宜遂由謝光輝辦理，嗣謝光輝因與翁國振達成和解，同意返還系爭土地及拆除地上建物，並收取和解金3000萬元，爰依委任、侵權行為、不當得利、無因管理等規定，請求判決謝光輝應將和解金中之1000萬元交付張榮輝等情，經法院確定判決（本院103 年度重上字第14號判決、最高法院104 年度台上第112 號裁定，下稱前事件），將系爭債務人異議之訴是否為合夥事務？張榮輝有無拋棄權利（即對系爭和解金有無權利可主張）？若系爭和解金為合夥利益，張榮輝可否於合夥尚未清算前為請求？等節，列為重要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防後，本於當事人辯論之結果，認定：兩造就系爭土地之開發、經營為合夥關係；

系爭土地係以張榮輝名義出租予黃貴盈，可見將系爭土地為管理使用收益，亦為合夥事務之內容；

系爭土地由翁國振取得所有權，兩造以承租人黃貴盈名義對翁國振提起之債務人異議之訴，屬合夥事務；

依黃貴盈證言不能認定張榮輝亦放棄關於處理系爭土地而自翁振國所取得之和解金；

謝光輝因黃貴盈與翁國振成立訴訟上和解所取得之和解金3000萬元，屬合夥財產；

系爭合夥尚未清算，張榮輝尚不得按其出資比例請求謝光輝給付該和解金三分之一即1000萬元等情，有上開確定裁判足稽憑。

則關於以承租人黃貴盈名義對翁國振等提起之債務人異議之訴，是否屬合夥事務？系爭和解金3000萬元是否屬合夥財產？等爭點，已在前事件中本於兩造辯論結果而判決確定，且該確定判決就上開重要爭點之判斷並未違背法令，有上開確定判決可稽。

⒉謝光輝雖辯以：因系爭土地於97年10月即已拆除完畢，故翁國振於標得土地前或標得土地後、債務人異議之訴一審過程中，均無與兩造和解並洽談地上物拆遷補償之意思，兩造合夥本身實無殘餘價值，翁國振所支付之3000萬元，非屬翁國振對兩造拆遷地上物之補償金，而係以伊令黃貴盈撤回債務人異議之訴為和解條件之和解金云云，並引用張榮輝於高雄地院101 年度易字第342 號謝光輝背信案中之證詞為據。

惟兩造於原審對於與翁國振和解時，系爭土地之占有及地上物，均尚未執行點交及拆除乙情，均不爭執（原審卷第62頁），雖張榮輝於上該案件對於謝光輝辯護人所提問：系爭土地上之地上物，何時因台灣銀行執行程序而遭執行法院撤掉乙節，證述：好像是97年10月份云云（原審卷第136 頁），然僅係臆測之詞，並不足以據此即認定系爭土地於97年10月已拆除完畢。

另謝光輝辯以：97年10月間係另外執行系爭土地由謝昭國無償使用而由其妻陳麗雲所管理之地上物拆除云云，然此亦不足以認定於與翁國振成立和解時，系爭土地之地上物均已全部拆除。

徵之系爭和解書第2條固約定和解書簽訂後，黃貴盈同意撤回債務人異議之訴，但亦約定撤回該訴訟之起訴後，黃貴盈應於執行法院點交前，自行清空所占土地，由此足認翁國振同意支付3000萬元和解金，非僅以黃貴盈應撤回債務人異議之訴為和解條件，黃貴盈亦負有清空土地配合點交之義務，可見當時系爭土地之地上物並非已全部拆除。

謝光輝執此主張翁國振於標得土地前、後，均無意與兩造和解並洽談地上物拆遷補償，兩造合夥本身實無殘餘價值，系爭和解金與兩造之合夥無關云云，要無可取。

⒊謝光輝另辯以：翁國振之所以同意以3000萬元和解，全因伊戮力取得債務人異議之訴一審勝訴判決，讓翁國振發覺該訴訟不樂觀且有貸款利息壓力，且於雙方陷入談判僵局時，伊說服訴外人福懋建設股份有限公司購買系爭土地，並向翁國振表示如出售系爭土地予福懋公司，將可獲得近一億元之轉手利益，最後成功斡旋翁國振與福懋公司間就系爭土地之交易，翁國振因而同意以3000萬元與伊達成和解，自與系爭合夥無任何關係云云。

惟前事件確定判決認定：依證人黃貴盈所述，僅能證明張榮輝於以黃貴盈名義提起債務人異議之訴後，因不願負擔停止執行所需之擔保金，不願進行債務人異議之訴而獨留謝光輝進行相關訴訟程序而已，尚難依其證言即認定張榮輝亦放棄關於處理系爭土地而自翁振國所取得之和解金（見該確定判決事實及理由欄六㈡⒊，本院卷第187頁反面）等情，並未違背法令；

而兩造合意以黃貴盈名義，提起債務人異議之訴，乃因兩造為合夥經營土地開發事業，共同集資購買系爭土地之使用權及地上物之所有權，嗣該土地由翁國振標得並欲依強制執行程序請求返還土地之故，謝光輝既出面處理債務人異議之訴及提供停止執行之擔保金，並與翁國振經協商而達成和解，縱依謝光輝所述，該和解金與其成功斡旋翁國振與福懋公司間就系爭土地之買賣交易有關，但亦僅能證明係因謝光輝戮力爭取和解機會並與翁國振協商有利條件，因而促成系爭和解之成立，但不足以證明前事件確定判決所認定：系爭債務人異議之訴屬兩造合夥事務，及張榮輝未放棄關於處理系爭土地而自翁振國所取得和解金等事實，有何違誤。

⒋謝光輝另以：與翁國振洽談和解時，和解書曾有新、舊不同兩個版本，於債務人異議之訴之一審勝訴判決後，翁國振開始積極與謝光輝及黃貴盈洽談和解。

舊版和解書原有一條款為執行法院點交過程中，黃貴盈保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交，謝光輝因意識到：雖然張榮輝曾主動表示不願負擔債務人異議之訴之擔保金、要從債務人異議之訴中脫離，惟張榮輝是否對翁國振提起其他訴訟，係張榮輝之訴訟權，謝光輝無從亦不能阻止，故謝光輝乃明確對翁國振表示須將此一條款刪除。

而如刪除該條款，意味著翁國振與黃貴盈成立和解後，將來張榮輝仍得對翁國振提起訴訟，對翁國振係較為不利。

惟最終翁國振也同意上開條款並非屬黃貴盈及謝光輝所能掌控，故最終也同意刪除，而簽立系爭和解書。

可知翁國振所支付謝光輝之3000萬元絕非合夥財產遭強制執行之補償金云云。

惟系爭和解成立前，縱有謝光輝所稱之舊版和解書約定，然此亦僅能證明翁國振同意刪除該約定，但不足以證明前事件確定判決所認定謝光輝因系爭和解所取得之3000萬元屬合夥財產之事實，有何違誤。

⒌綜上，前事件確定判決就上開重要爭點之判斷並未違背法令，謝光輝既未提出其他新訴訟資料證明前事件確定判決所認定之上開事實有何違誤，而足以推翻原判斷，則前事件確定判決之理由判斷，於本件訴訟即有爭點效之適用，兩造自應受其拘束，法院亦不得再為相反之判斷，此乃基於公平理念之訴訟上誠信原則而來。

至於前事件第二審為張榮輝敗訴之判決，謝光輝因非受第二審不利益終局判決之人，固不得聲明不服，但謝光輝於前事件就各該重要爭點既已為充分之攻防，法院亦本於兩造辯論而為判斷，雖僅張榮輝得起第三審上訴，但無礙謝光輝於第三審就各該重要爭點得提出答辯狀予以攻防，謝光輝亦確有提出第三審答辯狀（見前事件三審卷第19至23頁反面），其當事人之程序權業受保障，自應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。

故而謝光輝抗辯：前事件二審判決將系爭和解金與補償金兩者混為一談，並得出錯誤之結論，謝光輝未被賦予上訴救濟機會，就該不利判斷並無充分攻防之機會，應不生爭點效，張榮輝既已自債務人異議之訴中脫離，且全未負擔債務人異議之訴訴訟費用、擔保金及律師費用，該異議之訴係伊之獨資事業，翁國振願支付3000萬元和解金，實因伊承擔2000萬元擔保金無法取回之風險，屬伊獨自處理債務人異議之訴事務之所得，非屬合夥財產云云，應不足採。

㈡張榮輝請求謝光輝給付739 萬9131元本息，有無理由？按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；

合夥財產，應先清償合夥債務，其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必須之數額，由合夥財產中劃出保留之。

依前項清償債務，或劃出保留之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資。

合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，此觀同法第697條、第698條規定自明。

本件兩造與訴外人周百祿，為合夥經營土地開發事業，共同集資5000多萬元，購買系爭土地之使用權及地上物所有權，每人合夥股份均各1/3 。

謝光輝嗣後因取得周百祿之股份而其持股比例變更為2/3 。

兩造出資購得系爭土地使用權及地上物所有權，目的在於日後可向土地所有人臺灣銀行申購系爭土地，用以興建大樓出售為合夥事業之經營，嗣因系爭土地經臺灣銀行公開標售而由翁國振標得，兩造之合夥已因目的事業不能完成而解散，兩造於原審法院審理中進行清算並已完成合夥解散之清算等情，為兩造所不爭執（本院卷第165 頁）。

張榮輝主張：3000萬元和解金為兩造剩餘之合夥財產，同意扣除合夥因無權占有系爭土地經法院判命應給付而已由臺灣銀行聲請對謝光輝所供系爭擔保金執行取償之780 萬2607元等語。

謝光輝則抗辯：兩造合夥解散時已無合夥財產及合夥債務云云。

本件兩造就系爭和解金是否為合夥財產，各有主張，另就合夥債務數額部分，謝光輝固稱其因處理債務人異議之訴，有裁判費及律師費之支出，張榮輝則稱此部分支出連同擔保金需付利息部分，均已由系爭土地之場租收入支付，及其因遭臺灣銀行訴請返還土地及不當得利事件，也有支出裁判費等語。

經查，如系爭和解金3000萬元屬合夥財產，就合夥清算部分，兩造同意合夥財產僅該3000萬元，而與合夥有關之各該訴訟事件裁判費及律師費之支出，以及系爭擔保金之利息支出，兩造均同意不列為合夥債務或合夥事務費用，並同意除該無權占有系爭土地之不當利得780 萬2607元應自合夥財產中扣除外，就合夥財產之清算，已無其他合夥債務或合夥事務費用須清償等情，業據兩造陳明（本院卷第164 至165 頁）。

而謝光輝所取得之和解金3000萬元係屬合夥財產，已如前述，則本件合夥財產即該3000萬元和解金，於扣除前述之780 萬2607元後，兩造合夥之剩餘財產應為2219萬7393元（00000000-0000000=00000000 ），不足返還兩造合夥之出資額5000餘萬元，張榮輝主張其按出資額比例三分之一得請求返還739 萬9131元（00000000×3=0000000 ），核屬有據。

謝光輝抗辯系爭和解金並非合夥財產，張榮輝不得就和解金主張權利云云，應非可取。

六、綜上所述，張榮輝依民法第698條規定，請求謝光輝給付739 萬9131元及自原審判決翌日即105 年9 月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。

原審僅命謝光輝給付158 萬1739元，就不足之581 萬7392元（0000000-0000000=0000000 ），為張榮輝敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。

張榮輝上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示，並酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告。

原審判命謝光輝應給付158 萬1739元本息部分，理由雖有不同，但結論相同，仍應予惟持，謝光輝上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，張榮輝之上訴為有理由，謝光輝之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項及第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
謝光輝如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。