臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,11,20171220,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第11號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 張修齊
被 上訴 人 林新松
曾堯清
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105 年10月13日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第353 號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人林新松自民國87年4 月24日起積欠伊保證債務新台幣（下同）945 萬元未清償，伊乃聲請原審法院核發88年度促字第9893號支付命令確定，並聲請同院以101 年度司執字第28244 號對林新松為強制執行，因強制執行無效果，經核發債權憑證。

伊又於104 年12月29日聲請強制執行，原審法院以105 年度司執字第2552號（下稱系爭執行事件）受理，經查封林新松所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地所有權應有部分10000 分之780 （下稱系爭土地應有部分），因林新松於89年8 月7 日即以系爭土地應有部分為其外甥即被上訴人曾堯清設定擔保債權200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於同月9 日辦畢登記，致上開強制執行程序因拍賣無實益而撤銷查封。

惟系爭抵押權設定日期，與伊對林新松聲請核發支付命令之日期相近；

且系爭抵押權擔保之債權不僅未約定利息、違約金，經鑑價系爭土地應有部分僅72萬1691元，竟設定擔保債權高達200 萬元之抵押權；

況抵押債務清償期屆至後，抵押權人曾堯清復不行使權利，凡此均足認林新松係為避免強制執行，而與曾堯清通謀虛偽設定系爭抵押權，其等間無債權債務關係存在。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權之設定即屬無效，伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

縱系爭抵押權所擔保之債權存在，其所擔保者為本票債權，而曾堯清所提出之本票到期日為89年8 月7 日，該債權之請求權時效僅3 年，則自92年8 月8 日起已罹於時效，曾堯清復未於5 年內行使抵押權，系爭抵押權亦已消滅。

爰依民法第242條、第113條、第767條第1項規定，代位林新松請求曾堯清塗銷系爭抵押權設定登記等情。

，求為判決：㈠確認曾堯清就林新松所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡曾堯清應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：林新松因參與選舉之故，於89年間陸續向曾堯清借款，累計至89年8 月間已高達200 餘萬元，曾堯清向林新松要求提供擔保，林新松除書立借據、簽發本票為債權證明外，並設定系爭抵押權為擔保。

又林新松、曾堯清為舅甥關係，曾堯清不忍向經濟情況不佳之林新松要求利息、違約金，且未積極求償，乃屬人之常情，尚難以此即推認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認曾堯清就林新松所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈢曾堯清應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造對下列事實不爭執，並有土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、原審法院102 年3 月5 日屏院崑民字執癸字第101 司執字28244 號債權憑證、系爭執行事件卷宗可稽，堪信為實在。

⒈林新松於89年8 月7 日以其所有系爭土地應有部分為曾堯清設定200 萬元之普通抵押權，並於89年8 月9 日辦畢登記。

⒉林新松自87年4 月24日起積欠上訴人945 萬元之保證債務，迄未清償，經上訴人聲請原審法院核發88年度促字第9893號支付命令確定，並聲請該院以101 年度司執字第28244 號對林新松為強制執行，因強制執行無結果而核發債權憑證。

⒊上訴人又於104 年12月29日聲請強制執行系爭土地應有部分，經原審法院以系爭執行事件受理，惟上訴人於105 年4 月8 日以拍賣系爭土地應有部分無實益而撤回此部分執行。

㈡爭執事項：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉上訴人請求曾堯清塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

系爭土地應有部分經林新松設定系爭抵押權予曾堯清，且該土地價值經系爭執行事件鑑定結果為171 萬4025元，此有該卷所附鑑定報告書可稽，尚不足清償系爭抵押債權200 萬元，則上訴人為林新松之普通債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響上訴人獲償之順序，其私法上之地位即有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡上訴人主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示所設定，且無擔保債權存在，系爭抵押權設定為無效一節，為被上訴人所否認，並抗辯：林新松確有向曾堯清陸續借款，總計逾200 多萬元，林新松因而應曾堯清之請求，書立借據、簽發金額200 萬元之本票，並設定系爭抵押權以為擔保等語，業據其等提出借據、本票為證（原審卷第64至66頁），並有屏東縣潮州地政事務所105 年6 月4 日屏潮地四字第10530496700號函送之抵押權設定契約書、土地登記申請書可稽（原審卷第22至32頁）。

而關於借款之經過，經本院隔離訊問被上訴人，林新松陳稱：伊因選舉有向曾堯清借款，先後借款200多萬元，伊借款係向曾堯清或曾林松美開口，借款金額大部分係曾堯清交付曾林松美後轉交給伊，無約定利息，借據及本票係伊開立，曾堯清及曾林松美要求伊將系爭土地應有部分設定抵押權，以保障其債權，伊始設定系爭抵押權等語（本院卷第29、113 頁反面至114 頁）；

曾堯清陳稱：林新松因選舉需要用錢，陸續向伊借款，合計逾200 萬元，伊係將現金交付林新松，交付時未簽立借據、本票等，亦未約定利息及如何清償，嗣伊要求林新松簽立借款證明，讓伊有保障，林新松便簽立借據、本票，並設定系爭抵押權，故伊為林新松之債權人，伊將借據及本票交由伊母親保管，至於伊母親與林新松間有無借貸關係，伊並不清楚，因林新松經濟情況不佳，並已設定系爭抵押權，足以擔保債權，故伊未予追償等語（本院卷第112 頁反面至113 頁）。

據此，被上訴人2 人就借款原因、係陸續以現金相借、交付借款方式、未約定利息、事後簽立借據及本票並設定系爭抵押權各節，所述大致相符，並無矛盾扞格之處。

㈢又證人曾林松美證稱：伊為曾堯清之母，林新松自80幾年間起即陸續向曾堯清借款，總計約200 多萬元，借款是以現金出借，有時曾堯清自己交付，有時透過伊轉交，未約定利息，因係自己人，故未向林新松追討，借據及本票係因林新松積欠曾堯清借款所交付等語（本院卷第54頁反面、55、114頁）。

證人曾林松美雖為林新松之姊、曾堯清之母，惟其既知悉林新松與曾堯清借款過程，該證述內容與被上訴人所述亦相吻合，並有上開借據及本票可資佐憑，自不得因其與被上訴人有親屬關係，即謂其證言不可採信。

至證人曾林松美於原審陳稱：借據及本票係林新松去曾堯清住處當場書寫，並交付曾堯清（原審卷第90頁反面），於本院則改稱：不記得借據及本票係交給伊或交給曾堯清（本院卷第114 頁）；

林新松於原審陳稱：借據及本票係於89年8 月7 日在曾堯清住處當場書寫並交付（原審卷第90頁反面至91頁），於本院則改稱：不記得借據及本票係何時何地所簽立（本院卷第114 頁），惟曾林松美係30年出生、林新松係35年出生（原審卷第24、28頁），均年已70多歲之人，對於89年間發生之事，難期記憶猶新，實無從責其為明確無誤之陳述，不能因上開情節前後有異，或無法陳明歷次交付借款之確切金額、如何結算等情，遽認全部所述不實。

準此，被上訴人間既有200 萬元借款之交付，並於89年8 月7 日結算後簽立借據及本票（原審卷第64至66頁），以為憑證，隨即訂立抵押權設定契約，向地政機關申請辦理系爭抵押權登記，於同月9 日登記完成，該系爭抵押權所載擔保權利金額為200 萬元，足徵系爭抵押權即擔保被上訴人間借款及本票之債權債務關係，所擔保之債權應屬存在，堪以認定。

㈣上訴人雖主張：曾林松美曾於88年間邀同林新松為連帶保證人，向屏東縣內埔鄉農會借款，足認曾堯清一家應無資力再借款予林新松云云（本院卷第25頁）。

縱令屬實，曾林松美向屏東縣內埔鄉農會借款，核與曾堯清無涉，要難推認曾堯清即無資力借款予林新松。

參以曾堯清自78年間至104 年間在台灣化學纖維股份有限公司（下稱台纖公司）任職，於87年、88年、89年、90年之年薪分別為103 萬7224元、116 萬7126元、93萬5801元、78萬2993元，此有勞動部勞工保險局函送其投保資料、台纖公司函覆薪資明細表可參（本院卷第37、38、93至95頁），益見曾堯清並非無資力借款予林新松甚明。

至林新松於本院復稱：借據及本票係書立予曾堯清或曾林松美，伊無法區分，因該借款是他們家的錢，曾林松美是向曾堯清拿錢等語（本院卷第114 頁）。

然林新松非諳於法律之人，其表示無法判別其借據及本票係書立予曾堯清或曾林松美，乃係將借款債權人與實際交付金錢之人予以混淆之故，其既將系爭土地應有部分設定系爭抵押權予曾堯清，足認其係以曾堯清為借款債權人，應屬無疑，自不影響被上訴人間債權債務關係。

㈤上訴人又主張：被上訴人間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示而無效，並以被上訴人間有特殊情誼，且設定系爭抵押權與上訴人對林新松聲請核發支付命令之時點相近，抵押債權金額高於抵押物價值，抵押權人迄今復遲未行使權利等情為由，推認林新松係為避免強制執行，而與曾堯清通謀虛偽設定系爭抵押權云云。

惟林新松既係因多次選舉導致經濟困窘始向曾堯清借款，而應曾堯清之要求設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定與林新松無法還款之時間雖為相近，僅足認林新松於斯時確為經濟情況不佳，上訴人得於知悉後1 年內行使撤銷權，請求塗銷系爭抵押權登記而已，要難據以認定被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權。

又上訴人提出原審法院93年度執字第1976號執行事件之鑑定報告（本院卷第30至34頁），以證明系爭土地應有部分之價值為72萬1691元云云，惟該鑑定報告係93年3 月5 日鑑定，距系爭抵押權設定登記已有3 年餘，此期間歷經SARS病毒風暴及社會經濟情勢驟變，不動產市場價格下滑甚鉅，乃眾所周知之事，是上開鑑定結果尚不足以證明系爭抵押權設定時之抵押物價值。

況林新松既積欠曾堯清200 萬元債務，而林新松僅提供系爭土地應有部分設定抵押權，自難以債權額高於抵押物之價值結果，即謂系爭抵押權設定為虛偽。

再衡諸常情，被上訴人為舅甥關係，曾堯清倘因親情考量，未積極行使權利，亦屬人情之常，不足憑此即謂被上訴人間並無抵押債權存在，上訴人既無法舉證證明被上訴人設定抵押權為通謀虛偽意思表示，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即非有據。

㈥又按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條定有明文。

本件上訴人雖主張：系爭抵押權擔保之債權僅為本票債權，本票債權時效為3 年，故系爭抵押權應已消滅，伊自得代位林新松請求曾堯清塗銷系爭抵押權之設定登記云云。

惟被上訴人間債權債務關係，有借款債權及本票債權競合存在，系爭抵押權所擔保之債權應為本票債權及其原因關係之借款債權，業已認定如前，是上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權，僅有本票債權云云，並無可採。

又該借據雖未記載清償日，本票亦未記載到期日，惟依系爭抵押權設定契約書所載（原審卷第26、27頁），系爭抵押權所載債務清償日期為99年8 月7 日，可知被上訴人約定債務清償日即為此日。

則系爭抵押權擔保之債權，其消滅時效應於114 年8 月7 日方為完成，須俟系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年間（即至119 年8 月7 日止），曾堯清仍未實行其抵押權者，系爭抵押權始歸於消滅。

從而，系爭抵押權擔保之債權，其請求權既尚未消滅時效完成，民法第880條所定之5 年除斥期間更未經過，上訴人主張系爭抵押權已告消滅云云，即無可採。

六、綜上所述，上訴人請求確認曾堯清就林新松所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第113條、第767條第1項規定，代位林新松請求曾堯清將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書 記 官 蔡妮庭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。