臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,154,20171227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第154號
上 訴 人 林雅萍
訴訟代理人 丁玉雯律師
陳柏愷律師
被上訴人 蔡慧君
訴訟代理人 林鴻駿律師
上列當事人間請求返還金錢等事件，上訴人對於中華民國106 年5 月10日臺灣橋頭地方法院105 年度重訴字第269 號第一審判決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人鄭○仁為伊配偶，伊與被上訴人之配偶林○興為叔姪關係，寶貴營造股份有限公司（下稱寶貴公司）則由被上訴人夫妻共同經營。

兩造前分別委託鄭○仁與林○興出面洽商合作事宜，約定由伊出資取得假期商旅股份有限公司（下稱假期商旅公司）全部股份之25% ，寶貴公司與假期商旅公司若取得興建台東假期商旅飯店（下稱台東假期飯店）承攬合約後，林○興即可取得伊名下假期商旅公司股份之2 分之1 （即假期商旅公司全部股份之12.5% ），伊並可取得寶貴公司承攬興建台東假期飯店獲利新臺幣（下同）3,000 萬元之2 分之1 即1,500 萬元（下稱系爭合作契約）。

伊嗣依約自行出資取得假期商旅公司股份總數之25% ，寶貴公司亦與假期商旅公司取得興建台東假期飯店之承攬合約，假期商旅公司並於民國102 年10月3 日先將2,600 萬元匯予寶貴公司，兩造即約定先以該2,600 萬元充當兩造對假期商旅公司應出資時之共同資金。

嗣後假期商旅公司要求股東出資時，伊即先以自有資金匯付予假期商旅公司，被上訴人夫妻再自上開共同資金中匯款予伊。

伊嗣於103 年6 月3 日匯付假期商旅公司所要求之股東出資額1,855,000 元後，被上訴人竟稱上開2,600 萬元共同資金已經用罄，此後雙方應各自出資2 分之1 ，故乃僅匯還伊927,500 元及另筆借款200 萬元。

伊嗣移轉12.5% 之假期商旅公司股份予林○興後，兩造自104 年1 月8 日起，即各自將假期商旅公司要求股東之出資額匯入該公司。

兩造嗣欲終止系爭合作契約，協議由伊將所持有假期商旅公司之剩餘股份即股票號碼103-NE-000034 至103-NE-000040 、103-NE-0000000至103-NE-0000005，共75萬股（下稱系爭股份）移轉予被上訴人，被上訴人則將伊為取得假期商旅公司股份所之支出之款項，與股東出資額、代墊款，及被上訴人借款之金額，全數返還予伊。

被上訴人並於104 年8 月25日傳真「台東假期102.08月至104.08.25 收入- 支出明細」乙紙（下稱系爭收入支出明細）予伊後，兩造即於同年月28日簽立「合作中止代墊款歸還約定書」（下稱系爭約定書），並約定在伊將股權移轉予被上訴人前，被上訴人須於104 年10月5 日前更換伊於陽信商業銀行青年分行（下稱陽信商銀）擔任假期商旅公司借款1 億4,000 萬元之保證人責任，更換上開保證人後，伊即辭任公司董事職務（下稱系爭約定）。

詎伊事後核對帳務，發現系爭收入支出明細與伊實際支付項目、金額不符，被上訴人實際上尚應歸還伊5,113,669 元，始符合系爭約定書之目的及兩造真意。

退步言之，系爭約定書雖係鄭○仁所繕打，惟伊與鄭○仁均因被上訴人為長輩關係而生信賴，始陷於錯誤，而以被上訴人故意製作不實記載之系爭收入明細表為基礎，製作系爭約定書，依民法第92條第1項、第114條第1項規定，系爭約定書視為自始無效。

又縱認系爭約定書有效，被上訴人亦未履行系爭約定，於104 年10月5 日前更換伊保證人身份，則兩造約定之條件即系爭約定既未成就，並已逾完成之期限，系爭約定書自因停止條件未成就而無效，被上訴人即不得據此請求移轉股份。

詎被上訴人竟已先擅持系爭約定書請求假期商旅公司辦理股份移轉登記，而已取得系爭股份。

被上訴人無法律上之原因受有取得系爭股份之利益，致伊受損，自應予返還。

為此，先位依系爭約定書第1條規定；

備位依民法第767條第1項前段、第179條規定提起本訴等語。

並先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,113,669 本息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：㈠被上訴人應返還系爭股份並移轉登記予上訴人。

原審為上訴人全部敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人5,113,669 元本息。

㈡備位聲明：被上訴人應返還系爭股份並移轉登記予上訴人。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造間並無系爭合作契約存在，上訴人僅為假期商旅公司之掛名股東，實際出資者為林○興，股東資金多由林○興匯款或交付予上訴人及其配偶鄭○仁。

林○興初期因倚重鄭○仁處理事務，乃約定如因興建或出售台東假期飯店而有獲利時，願將25% 之股東權利及獲利之半數作為佣金交付予鄭○仁。

雙方雖有款項往來，然伊並無欠款，反係上訴人夫妻有積欠林○興款項未還。

而系爭收入支出明細係經上訴人夫妻確認、核對無誤後，由鄭○仁繕打系爭約定書，兩造間之帳目當時即已會算完畢，金額亦經上訴人確認後，由被上訴人依約分期給付第1 至第6 期款項共計1,150 萬元，上訴人事後再要求增給5,113,669 元本息，並無理由。

又伊並未施用任何詐術詐騙上訴人簽署系爭約定書，系爭約定書並無無效原因。

至系爭約定僅係更換保證人之訓示規定，並非停止條件，且變更保證人本需由銀行審核辦理，被上訴人無從控制更換時間，自無逾期不生效力之情。

伊嗣亦已於104 年11月10日依約更換保證人，上訴人並未受有損害。

況上訴人如主張應返還系爭股份，伊亦可主張同時履行抗辯，請求返還其已收受之金額及支票等語為辯。

於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：㈠系爭約定書第四項第六期之金額為150萬元。

㈡上訴人所提出原證四即「台東假期商旅資金流向一覽表」（下稱資金流向表）所載資金流向形式上為正確。

㈢上訴人取得假期商旅公司之25% 之股份後，於104 年1 月8日將其中之半數即12.5% 之股份移轉登記予林○興，自同日起，兩造、林○興始各自將假期商旅公司要求股東之出資額款項匯入該公司。

㈣假期商旅公司於103 年7 月4 日退回股金750 萬元予上訴人，嗣由上訴人匯款375 萬元予被上訴人。

㈤被上訴人於104 年8 月25日傳真系爭收入支出明細予上訴人，兩造於104 年8 月28日簽立由鄭○仁繕打之系爭約定書，被上訴人遲至104 年11月10日始依系爭約定，辦理變更保證人事宜完畢。

㈥系爭股份現登記為被上訴人所有。

㈦上訴人已兌領系爭約定書所載第3至6期之支票。

㈧兩造相關合作事宜均由兩造配偶鄭○仁、林○興出面接洽。

五、本件爭點在於：㈠先位聲明部分：上訴人得否依系爭約定書第1條約定，請求被上訴人再給付5,113,669 元本息？㈡備位聲明部分：上訴人是否因受詐欺而簽署系爭約定書？系爭約定是否為停止條件？上訴人得否請求被上訴人返還並移轉登記系爭股份？如可，被上訴人得否主張同時履行抗辯？如得主張同時履行抗辯，上訴人得否主張抵銷？茲論述如下：㈠先位聲明部分：上訴人固提出傳票、收據、匯款收執聯及資金流向表（原審卷一第16-46 、15頁) 為憑，主張依資金流向表所載資金出入情況，被上訴人除應給付系爭約定書記載之1,500 萬元外，尚應給付其因系爭合作契約所支出之5,113,669 元云云。

被上訴人則辯以兩造業經會算確定金額，並由鄭○仁繕打系爭約定書交予兩造簽署，並無再增給上開金額之理等語。

查：⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第917 號、第1118號判例要旨參照）。

⒉證人鄭○仁證稱：伊代表上訴人與林○興會算，當時伊等投資假期飯店，伊等先出資購買25% 股權，寶貴公司是營造商，當時口頭約定，伊等將投資的12.5% 讓出來給寶貴公司讓他們當股東，他們也將承攬台東假期飯店營造獲利一半給上訴人。

寶貴公司要將飯店蓋好，不願意賣，要伊等將所有股票轉回去給他們，並退還伊等代墊所有款項，終止合作關係。

當時所有帳都是寶貴公司計算的，他們都紀錄在A4的一張紙說只要給伊等1,500 萬；

最後終止在104 年8 月，林○興傳真一張A4的紙給伊說剩下多少錢，願意用多少錢買伊剩下的股份，就這樣而已，A4傳真就是系爭收入支出明細等語（原審卷一第202 、203 、204 頁）。

參以系爭約定書記載：「茲為合作中止歸還假期商旅股份有限公司股份：柒拾伍萬股。

雙方同意訂立本合約；

約定條件如下：一、甲方（即上訴人）同意將之前雙方合作所得之名下登記假期商旅股份有限公司柒拾伍萬股（12.5% ）之股權歸還予乙方（即被上訴人），乙方需將甲方之前合作代墊款項全數歸還甲方（包含匯入假期商旅股份有限公司之款項及經營台東假期新建工程工程營造費用支出）…四、雙方約定付款方式如下：（即如附表所示）…」（原審卷一第14頁）。

足見不論兩造間原先是否存在何種合作內容之債之關係，均已因兩造合意終止，而由系爭約定書之法律關係所替代。

⒊系爭約定書第1條雖未記載股權金額及「之前合作代墊款項」之數額為若干，但第4條記載被上訴人應分7 期支付共計1,500 萬元價金予上訴人，此並與鄭○仁前揭證述：他們說只要給伊等1,500 萬等語相符。

足見系爭約定書第4條付款方式所載合計金額1,500 萬元，即為兩造當時針對假期商旅公司股權及「之前合作代墊款項」所議定應由被上訴人給付之金額。

則上開契約文字已明白表示被上訴人就兩造間終止合作事宜後所應支付之款項為1,500 萬元，上訴人無視系爭約定書第4條之明文載述，主張依其事後核算結果，被上訴人應再給付500 多萬元云云，即乏依據。

⒋上訴人雖主張被上訴人並不否認資金流向表所載資金出入情況之真正，足見其有漏列金額，依系爭約定書第1條記載之目的與真意，被上訴人應再給付5,113,669 元云云。

惟：⑴被上訴人雖不否認資金流向表形式上之真正，然亦陳明上訴人就該表亦有漏計或多計款項等語（本院卷第64頁）。

而縱資金流向表足以表示兩造間資金往來情況，然兩造於簽署系爭約定書時，並未將之列為契約之一部而使之對兩造發生拘束力。

且如前述，不論兩造間原先存在何種合作關係，均已因兩造合意終止，而由系爭約定書之法律關係所替代。

則兩造間就終止系爭合作契約之結算金額即應悉依系爭約定書所載。

而系爭約定書之契約文字業已載明兩造終止合作關係後，針對假期商旅公司股權及「之前合作代墊款項」部分議定應由被上訴人給付1,500 萬元，已如前述。

上開契約文字文意明確，並無再別事探求之必要。

是上訴人上開所指，尚無足為有利於上訴人之認定。

又兩造既已合意以系爭約定書替代原合作關係，則被上訴人縱無法詳細說明資金流向表各項金額、出入，亦不影響本院上開認定，附此敘明。

⑵兩造於104 年8 月28日簽署系爭約定書前，被上訴人已先於同年月25日提出臚列上訴人收入、支出金額之系爭收入支出明細予上訴人閱覽，為上訴人所不爭執。

縱如鄭○仁所述：伊等係於104 年8 月27日才收受系爭收入支出明細等語（原審卷一第204 頁）為真，上訴人顯亦非於簽約當日始收受系爭收入支出明細，而仍有相當之時間可供審閱該表記載之內容。

又證人侯幸忍證稱：伊是上訴人經營之傳祺興業股份有限公司（下稱傳祺公司）會計；

104 年12月間，鄭○仁將匯款單據等資料交給伊，由伊製作傳票，再據以製作資金流向表等語（本院卷第116 頁背面至117 頁背面）。

上訴人亦坦承上開傳票、收據、匯款收執聯等資料係由其所持有（本院卷第63頁及其背面）。

且依上訴人所述，兩造資金會算之主要爭執點在於：忠孝店佣金是否重複計算、林○興是否已給付1,450 萬元、退回之股金375 萬元是否應予剔除等（本院卷第55、64頁背面），爭執項目單純，金額非微。

佐以系爭收入支出明細第1項收入金額僅單純記載「前款、1,500,000 」（原審卷一第13頁），如非事先經過確認而知悉該名目之款項源由，以此模糊之記載內容，上訴人對林○興將之列入「收入」項目內亦即應由上訴人負擔之債務，豈全然無疑？則以上訴人持有可供核對系爭收入支出明細之相關憑證資料，亦非無時間可核實其資金出入情況，並上訴人夫妻為商業人士，鄭○仁並原即有投資飯店之經驗，衡情對金錢出入之敏感度及會計帳目之掌握度應較一般人為佳，且本件結算金額非微等情，上訴人指其因信賴林○興而未詳查云云，誠有違經驗法則，難以採信。

上訴人當時既無異議而仍於104 年8 月28日由鄭○仁親自繕打系爭約定書內容及付款方式後，簽署系爭約定書，顯已同意以1,500 萬元價格結算兩造間原先合作關係，其事隔4 、5 個月後，再以自己之計算主張系爭約定書金額有誤，應探求真意云云，並無理由。

⒌從而，系爭約定書已明載兩造終止合作事宜後，被上訴人所應支付之款項為1,500 萬元。

上訴人主張被上訴人應依系爭約定書第1條之真意，再增給5,113,669 元云云，要無可採，應予駁回。

㈡備位聲明部分：⒈上訴人主張林○興提出記載不實之系爭收入支出明細，詐騙伊及鄭○仁簽署系爭約定書云云。

此為被上訴人所否認。

查：⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。

⑵上訴人持有可供核對系爭收入支出明細之相關憑證資料，亦非無時間可核實其資金出入情況，已如前述。

是縱林○興提出之系爭收入支出明細記載有所缺漏，上訴人並非無法或無能力察覺。

而上訴人指稱因林○興為長輩，基於信賴關係相信其所提出之系爭收入支出明細而未加查核云云，縱屬真實，此亦係其內心動機意思，並非林○興有何積極施以詐術之行為。

此外，上訴人並未能提出其他積極證據以證明林○興有施用詐術，而為被上訴人所明知或可得而知。

則其主張被上訴人夫妻詐欺其簽署系爭約定書云云，要屬無據。

⒉上訴人另主張系爭約定為停止條件，被上訴人未於約定期限前完成條件，系爭約定書已無效力云云。

惟：⑴民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。

⑵系爭約定記載：「股權轉讓前，乙方（即被上訴人）需更換甲方（即上訴人）於陽信銀行青年分行之保證人責任（限定於104 年10月5 日前辦理完畢），更換後，甲方即卸去董事之責」（原審卷一第14頁）。

依其文意，僅在說明、促使被上訴人應於104 年10月5 日前辦理更換上訴人之保證人責任，更換後，上訴人即可卸任董事，並未約定該約款之成就或不成就，有任何之法律效力，已難認為法律上所謂之「條件」。

況得否更換保證人，或更換手續之辦理期限乃由陽信商銀掌控，並非兩造任一方得逕自辦理或控制期程，兩造衡情無令此無法控制之事由成為影響系爭約定書效力之條件之意思。

是上訴人主張被上訴人未於期限前完成系爭約定之停止條件，系爭約定書已無效力云云，要無可採。

㈢上訴人主張撤銷詐欺之意思表示，或停止條件未成就，進而主張系爭約定書為無效，均無理由，已如前述。

自無庸就被上訴人得否主張同時履行抗辯，並請求上訴人返還已受領款項，與上訴人就此得否主張抵銷部分為審認，附此說明。

六、綜上所述，上訴人先位依系爭約定書第1條規定，備位依民法第767條第1項前段、第179條規定為上開請求，均為無理由，應予駁回。

原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
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│期別│付款日期      │ 付款金額 │ 票據號碼       │
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│ 1  │104 年8月28日 │100萬     │   現金         │
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│ 2  │104年8月28日  │150萬     │假期忠孝店佣金  │
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│ 3  │104年8月30日  │250萬     │K0000000        │
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│ 4  │104年8月30日  │250萬     │K0000000        │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│ 5  │104年9月5日   │250萬     │K0000000        │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│ 6  │104年9月5日   │150萬     │AJ0000000       │
│    │              │（系爭約定│                │
│    │              │書誤載為  │                │
│    │              │250萬）   │                │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│ 7  │107年9月5日   │350萬     │DZ0000000       │
└──┴───────┴─────┴────────┘