臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,162,20171206,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第162號
上 訴 人 全國不動產土地仲介實業行
法定代理人 施姜曲
訴訟代理人 施勝民
被上訴人 蔡蕙璟
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國106 年4月13日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第147 號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：㈠訴外人高春菊所持有如附表所示之本票（下稱系爭本票）發票人欄固載有上訴人「全國不動產土地仲介實業行」（下稱全國實業行）之名稱，然系爭本票乃被上訴人於獨資經營全國不動產土地仲介企業行（下稱全國企業行）期間之98年4月6 日所簽發，且被上訴人係於99年6 月8 日始將全國企業行更名為全國實業行，全國實業行於系爭本票簽發時既尚未設立及經更名登記，斯時全國實業行即非營業權利主體，系爭本票上之「全國實業行」字樣實屬被上訴人所偽造，全國實業行並非系爭本票發票人，對高春菊即不負給付系爭本票票款之責。

㈡被上訴人因與高春菊之夫陳文吉通姦，遂簽發系爭本票以支付和解金予高春菊，復於98年4 月6 日與高春菊通謀而為虛偽之意思表示，約定合資新臺幣（下同）2,700 萬元，向訴外人張黃善購買坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，並以系爭本票擔保返還高春菊之投資款500 萬元，然該投資契約係屬無效，故全國實業行與高春菊就系爭本票實無任何原因關係存在，全國實業行依法自得拒絕給付系爭本票票款，且被上訴人曾簽立確認同意書（下稱系爭同意書），表明系爭本票之債權債務關係僅存在於被上訴人與高春菊間，被上訴人願負完全清償與賠償責任。

詎高春菊執系爭本票聲請強制執行，全國實業行前雖對高春菊提起確認系爭本票債權不存在訴訟，然經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100年度鳳簡字第353 號判決全國實業行敗訴，復以101 年度簡上字第147 號駁回全國實業行之上訴確定（下稱另案確定訴訟），而全國實業行已因系爭本票債權遭臺灣臺北地方法院以104 年度司執字第105985號強制執行事件執行繳存在中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會之保證基金，受有損害260,708 元，且全國實業行之合夥人即訴外人施勝民所有坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地、高雄市○○區○○○路000 號2 樓之8 房屋及其土地，亦分別遭法院以303 萬元、570,666 元拍賣，另一合夥人即訴外人方惠萍於盈溢證券、元大寶來證券之股票亦遭法院扣押，變賣金額為538,598 元，全國實業行更因遭此強制執行另受有損害188,966 元。

㈢系爭本票關於全國實業行部分乃被上訴人所偽造，且被上訴人無法律上原因而受有系爭本票之利益，致全國實業行受有損害，復係不法侵害全國實業行之名譽及信用權利，爰依民法第179條、民法第184條第1項及系爭同意書，提起本件訴訟，並於原審聲明請求：㈠確認系爭本票對全國實業行部分係偽造。

㈡被上訴人應給付全國實業行4,588,938 元，及自99年6 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人與施勝民於96年10月5 日即簽立合夥契約，全國企業行與全國實業行實屬同一合夥事業，不因被上訴人未依經營合夥事務之實際狀況向主管機關辦理更名及組織變更登記而受影響，且被上訴人於系爭本票簽發時乃全國實業行之代表人，自有權為全國實業行簽發票據。

又債權人對合夥人為執行，並非無法律上之原因，且被上訴人並未因此有不當得利情事，另全國實業行之損失與合夥人因執行程序而受之損失有別，不能混為一談，再者，全國實業行並未提出證據證明因強制執行受有188,966 元之損害等語，資為抗辯。

四、原審判命被上訴人應給付全國實業行260,708 元，及自105年11月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即保證基金部分），而駁回全國實業行其餘請求，全國實業行提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於全國實業行部分廢棄；

㈡確認系爭本票關於全國實業行部分係偽造，系爭本票對全國實業行不生票據簽名責任及不生效力；

㈢被上訴人應給付全國實業行4,328,230 元，及其中3,600,666 元自102 年11月28日起、其中538,598 元自102 年3 月26日起、其中188,966 元自105 年2 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判命其給付部分未聲明不服，該部分業已確定）。

五、本院之判斷：㈠系爭本票中關於全國實業行部分是否係偽造部分：⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。

合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。

是以，合夥組織之成立，自不以合夥人依商業登記法第9條第1項規定（即97年1 月16日修正前之商業登記法第8條第1項），向商業所在地主管機關辦理合夥登記為必要。

⒉全國企業行乃訴外人王崑興於90年8 月1 日獨資設立，於92年3 月13日、96年3 月29日先後變更負責人為王映朝、被上訴人，均登記為獨資經營，於99年6 月8 日變更商號名稱為全國實業行，嗣於99年11月25日變更登記為合夥組織，合夥人為被上訴人（合夥負責人）、施勝民，於100年3 月4 日變更合夥人為施勝民（合夥負責人）、鄭素珠，於100 年6 月3 日變更合夥人為許林來治（合夥負責人）、方惠萍，於100 年6 月23日變更合夥人為許林來治（合夥負責人）、施勝民，於100 年7 月12日變更登記合夥人為方惠萍（合夥負責人）、施勝民，於100 年8 月8 日變更合夥人為施勝民（合夥負責人）、許林來治，於100年8 月22日變更合夥人為許林來治（合夥負責人）、施姜曲，於100 年10月25日變更合夥人為施姜曲（合夥負責人）、施勝民等情，有高雄市政府經濟發展局以105 年11月11日高市經發商字第10535221700 號函文檢送之商業登記資料在卷可稽（原審訴字卷第167 至341 頁）。

又被上訴人與施勝民、王映朝曾於96年1 月5 日成立合夥契約，約定每人各出資20萬元，共同經營全國企業行，嗣王映朝向施勝民借款未還，遂將其對全國企業行之合夥經營權讓與施勝民，用以抵償借款債務，被上訴人、施勝民復於96年10月5 日約定每人出資30萬元，合夥經營全國企業行，被上訴人嗣於100 年2 月21日將其出資轉讓與鄭素珠等情，有96年1 月5 日及96年10月5 日之合夥契約書、同意切結書、高雄地院101 年度簡上字第147 號民事判決在卷可佐（高雄地院100 年度鳳簡字第353 號影卷第108 、112 頁、原審訴字卷第20至22、303 、429 頁）。

綜觀上情，可知全國企業行於96年3 月29日雖登記為獨資經營，然實際上自96年1 月5 日起即為被上訴人與施勝民、王映朝所共同出資經營，嗣自96年10月5 日起改由被上訴人與施勝民出資經營，被上訴人係迄至100 年2 月21日始將其出資轉讓與鄭素珠，改由鄭素珠、施勝民合夥經營，依前開判例意旨及說明，應堪認全國企業行自96年1 月5 日起即屬合夥組織，又由全國企業行自96年10月5 日起迄至99年6 月8 日更名為全國實業行、99年11月25日變更登記為合夥組織時，均為被上訴人與施勝民所共營，則全國企業行、全國實業行確屬同一合夥組織甚明，其同一性自不因前後名稱不同及被上訴人未據實辦理商業登記變更而受影響。

⒊再觀之被上訴人、施勝民於96年10月5 日簽立之合夥契約（原審訴字卷第429 頁），其上載明被上訴人為負責人，並參以上訴人於97年3 月18日曾申請變更全國企業行名稱為全國實業行，然因全國企業行斯時遭高雄地院執行處以97年1 月8 日雄院高執全福字第120 號執行命令強制執行在案，致更名未果，有高雄縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表為憑（高雄地院101 年度簡上字第147 號影卷第52頁），及施勝民於101 年2 月2 日高雄地院100 年度鳳簡字第353 號事件開庭時陳稱：「當時合夥代表人是蔡蕙璟，並沒有特別約定她的權限範圍，公司大章應該就是本件票據上的章沒錯，蔡蕙璟的私章應該也是本件票據上的章沒錯」等語（該事件影卷第243 頁），顯見被上訴人、施勝民自97年3 月間起即有使用全國實業行名義對外營業情事，且堪認全國實業行於98年4 月間係以被上訴人為對外代表執行合夥事務之人。

被上訴人、施勝民既有合夥經營全國實業行之實，且被上訴人於98年4 月6 日簽發系爭本票時確為全國實業行之合夥代表人，則被上訴人以合夥代表人身分簽署發票人為全國實業行之系爭本票，即非無權簽發，自非無製作權人而捏造他人名義所為之偽造行為。

從而，全國實業行以系爭本票乃被上訴人所偽造為由，請求確認系爭本票關於全國實業行部分係偽造，系爭本票對全國實業行不生票據簽名責任及不生效力云云，洵屬無據。

㈡全國實業行復主張其因遭強制執行另受有損害188,966 元，且其合夥人施勝民、方惠萍因遭強制執行受有損害共4,139,264 元，被上訴人應對全國實業行負賠償或返還利益責任，並提出臺灣台南地方法院民事執行處函文、高雄地院民事執行處函文及103 年度存字第1250號提存通知書等為憑（原審訴字卷第71至第75頁），為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

查，高春菊前以系爭本票為執行名義，聲請對全國實業行、施勝民、方惠萍等人強制執行，經高雄地院以570,666 元、303 萬元先後拍定施勝民之不動產，高春菊各受分配324,380 元、2,475,950 元，高雄地院另因變賣方惠萍之股票而提存538,598 元等情，有高雄地院民事執行處函文、強制執行金額分配表及司法事務官進行單、提存通知書在卷可稽（原審訴字卷第75頁、本院卷第44至49頁）。

該等受執行之財產既分屬施勝民、方惠萍所有，而非全國實業行之財產，雖有遭拍賣情事，亦無從遽認全國實業行因此受何有財產上之損害，且全國實業行就其有因施勝民、方惠萍財產之財產遭執行而受損害暨另因自身遭執行受有188,966 元之損害之情，均未提出任何證據資料佐證，從而，全國實業行主張被上訴人應依民法第179條、民法第184條第1項及系爭同意書負賠償或返還責任云云，亦屬無據。

六、綜上所述，全國實業行依法第179條、民法第184條第1項及系爭同意書，請求確認系爭本票關於全國實業行部分係偽造，系爭本票對全國實業行不生票據簽名責任及不生效力，上訴人應給付全國實業行4,328,230 元，暨其中3,600,666元自102 年11月28日起、其中538,598 元自102 年3 月26日起、其中188,966 元自105 年2 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為全國實業行敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
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│票  號  │發  票  人      │發  票  日  │面額      │指定受款人│到期日  │
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│0000000 │全國不動產土地仲│98年4月6日  │500 萬元  │  高春菊  │未填載  │
│        │介實業行        │            │          │          │        │
│        │蔡蕙璟          │            │          │          │        │
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