臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,175,20171213,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第175號
上 訴 人 楊勝傑
訴訟代理人 何曜男律師
黃君介律師
複代理人 李文禎律師
被上訴人 三木國際實業有限公司
法定代理人 林○芬
訴訟代理人 王炯棻律師
黃永隆律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國106 年6 月14日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1017號第一審判決提起上訴，本院於106年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾伍萬元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國104 年12月14日簽定買賣契約（下稱系爭契約），被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地，及其上同段5873建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○○路00號房屋（下合稱系爭房地），以新臺幣（下同）4,290 萬元價格出售予伊，伊並同時簽發面額430 萬元之支票乙張以支付簽約金。

而伊於洽約過程中，已再三告知被上訴人委託之永慶不動產高雄大順龍華加盟店（下稱永慶房屋）代銷業務員古○豪，系爭房地係為開設補習班使用，故整棟建物需皆能做為商業使用，並於簽約當天要求被上訴人提出系爭房地所有權狀及使用執照以供確認得否合法設立補習班，被上訴人亦當場保證絕無問題，日後會補具相關文件等語。

然卻遲至104 年12月28日始提供系爭房地之所有權狀、使用執照，伊始發現系爭房地僅一樓可做商業使用，其餘樓層僅可供住家使用，顯與系爭契約約定之預定效用不符。

茲以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，被上訴人並應返還已收受之簽約金。

爰依民法第354條、第359條、第373條、第259條規定，提起本訴等語。

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人430 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

原審為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人430 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭房地之買賣係由代銷業務梁○欣出面與伊洽談，伊並不知上訴人曾否告知梁○欣其購屋之目的，梁○欣亦未曾轉告伊相關事宜。

兩造於104 年12月14日首次見面，並完成簽約手續，上訴人當時並未提出系爭房地有特定用途之要求，系爭契約亦未載明購屋之目的係供作補習班使用，並無何與約定效用不符之問題。

而伊已依約交付過戶證件資料，係上訴人違約未給付約定款項，且經伊催告履約仍未履行，伊乃於105 年1 月22日以存證信函為解約之意思表示，並依約沒收上訴人交付之簽約金430 萬元，上訴人請求返還並無理由等語置辯。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人從事補習文教業，並開設補習班，期間長達26年。

㈡被上訴人為系爭房地所有權人，委託永慶房屋專任委託銷售，並由該公司業務員古○豪負責與上訴人聯絡買受系爭房地事宜，梁○欣則負責與被上訴人聯絡出售事宜。

㈢兩造於104 年12月14日簽訂系爭契約，約定買賣總價款為4,290 萬元。

上訴人於同日簽立面額430 萬元之支票，並存入訴外人合泰建築經理股份有限公司設於兆豐國際商業銀行思源分行、戶名兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶、帳號000000- 00000000之履約保證帳戶（下稱履保專戶）內。

㈣上訴人未依系爭契約第4條約定，於104 年12月31日給付備證用印款860 萬元，亦未依同條約定於稅捐機關核發稅單後3日內即105 年1 月15日給付完稅款855 萬元。

㈤系爭房地尚未移轉所有權登記予上訴人。

㈥被上訴人於105 年1 月15日發函催告上訴人於文到7 日內依約繳款，否則解約並沒收簽約金，上訴人於同年月18日收受函文後，仍未繳款；

被上訴人於同年月27日再寄發存證信函為解約並沒收簽約金之意思表示，上訴人於同年月28日收受函文。

㈦系爭房地坐落於「內惟埤文化園區特定區計劃」範圍內，使用分區屬「特定第五種住宅區」，依現行土地使用分區管制要點第3條第2款之規定，可用於文教設施，但限於地面第一層使用。

四、本院論斷：㈠系爭房地是否有物之瑕疵存在？⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。

⒉系爭房地坐落於「內惟埤文化園區特定區計劃」範圍內，使用分區屬「特定第五種住宅區」，依現行土地使用分區管制要點第3條第2款之規定，可用於文教設施，但限於地面第一層使用，有高雄市政府都市發展局函文可稽（原審卷一第82頁）。

而系爭房地於95年間完工時，其使用分區即為「特定第五種住宅區」，有使用執照可參（原審卷一第24頁）。

是系爭房地僅限於一樓可為商業使用之事實於系爭契約締約前後並無變化，其房屋本身之經濟價值即不因使用分區管制問題而有發生價值貶損瑕疵之問題可言。

上訴人以系爭房地僅一樓可為商業使用，足以減少其經濟上之價值，而有物之瑕疵云云，即有誤認。

⒊上訴人指兩造約定系爭房地需整棟建物均可合法作為補習班使用，而其僅一樓可為商業使用，乃有缺乏預定效用之瑕疵云云（本院卷第32頁）。

然系爭契約就此並無任何相關約定之載述（原審卷一第10-15 頁），且為被上訴人所否認。

則上訴人自應就兩造有約定「整棟建物均可合法作為補習班使用」乙節，擔負舉證之責。

查：⑴證人即永慶房屋業務員古○豪證稱：簽約前，上訴人有跟伊去看屋，看屋時並未說明買屋用途，伊等也不敢問上訴人是作何行業；

簽完約雙方聊天時，代理簽約之被上訴人法定代理人林○芬之妹妹林○貞問上訴人做什麼行業，才知道上訴人是開補習班的，簽約前上訴人有要權狀及分區使用執照，但沒有提到買屋是要開補習班這件事；

上訴人曾問伊這邊要開補習班可不可以，因為旁邊都是開補習班的，就伊認知只要沒有增建就可以開補習班，但詳細條文伊等不清楚，一樓部分是可以合法登記開立補習班的等語（原審卷二第45 -74頁）。

證人即永慶房屋業務員梁○欣證稱：伊負責聯繫林○芬，古○豪是針對上訴人，如有需要轉達，是由古○豪跟伊聯繫，伊會傳達給屋主；

上訴人當初說他是自由業，並沒有說任何買的用途；

簽約當下，上訴人沒有說買房子是要做補習班使用，是簽完約後，林○貞跟他閒聊時，上訴人才說買這房子是要開補習班，讓他小孩管理；

第二期款時，上訴人才提出異議說系爭房地不能當補習班，但伊等跟上訴人說可以做補習班使用，只是在美術館特區如果是住宅區，只有一樓可以做補習班，因為當初上訴人要買時，也沒有特別說要當補習班，也沒有請伊等去調查，上訴人從事補習班業這麼久，應該比伊等更瞭解；

看完屋尚未出價前，上訴人有說想拿系爭房地權狀影本，伊等就回說在產業調查報告裡面已經有提供電子謄本，有詳述物件詳細資料包含土地分區等語（原審卷二第73、74、75頁）。

乃一致證述上訴人於簽約前並未表明購買系爭房地之目的、用途為何，遑論有提及約定整棟建物均應為合法補習班使用情事。

⑵觀諸兩造簽署系爭契約當日之錄影光碟顯示：「…林○芬（應為林○貞之誤）：你們是做什麼的啊？你們應該也是做生意吧！楊勝傑：對。

林○貞：是哪個行業啊？楊勝傑：我們做那個補教業。

對，補習班。

林○貞：做補教業啊？喔！現在補習班小孩子不是越來越少，會不會？楊勝傑：所以不好經營啊！…代書：那我們什麼時候可以進去裡面整理家裡還是怎樣？楊勝傑：清除喔？代書：清除一般我們在買賣時候，如果有要設定什麼請仲介帶你去～，如果～錢要付啦！因為～，所以。

林○貞：那個～。

代書：你說要裝修的事情嗎？林○貞：你是管理～。

楊勝傑：管理那個～不是，他那個學生～就可以招生。

林○貞：喔！所以在那邊做補習班？楊勝傑：對對對。

我們可以先整理房子，建商在裡面～，因為我們要變更作為補習班使用執照，可是你變更你也是要有～建築師要先過去看現場，他要去畫圖看現場。

代書：因為你之前都沒說，這個也要先跟他說一下，因為這～。

楊勝傑：你先那個使用執照和所有權狀影本，我請建築師去調～。

林○貞：～執照是在二姊那裡嗎？代書：對。

林○貞：你等一下跟我講看要什麼樣的東西。

楊勝傑：影本就可以了，那建築師要特別去辦一些東西…」，有勘驗筆錄可參（本院卷第113 、114 頁）。

而上訴人供稱簽約前兩造並未碰過面，其等係在隔壁房間先講好價錢，再過來簽約這個房間的等語（本院卷第115 頁）。

足見上訴人係於兩造就買賣標的、價金已達成一致之合意，合法成立買賣契約後，始於簽約過程中，在代理被上訴人出面簽約之林○貞主動詢問下陸續透露其係從事補教業，並欲將系爭房地用做補習班使用之事實。

則上訴人如於簽約前確已向業務員及被上訴人言明、並約定系爭房地需全棟建物均可供為合法補習班使用乙情，代理簽約之林○貞衡情應無全然毫不知情尚須探查、詢問之理。

佐以上訴人自行提出與古○豪間之談話譯文，古○豪轉達其與被上訴人協商是否調降系爭房地價金乙節表示：「…有跟她（即被上訴人）說退屋的原因…她意思是說他房子賣人，至於人家要怎麼使用本來就跟她沒關係…她的意思是說大家開補習班，就是一樓設立合法可以讓你（即上訴人）設立沒有錯，但她沒辦法保證你整棟都要合法使用…賣家認為她沒有疏忽，她也沒有錯，她的主張就是按照合約，因為買賣已經簽立，她認為她沒有疏失…她的意思是你也沒有提說你要整棟做補習班，你要整棟都合法，你也沒有叫我們幫你去查…」等語（原審卷一第78頁及背面）。

而上訴人在上開談話紀錄中對古○豪陳稱上訴人並未於簽約前說明、要求系爭房地需可整棟作為合法補習班使用乙節，並無任何反駁之表示，僅一再表示被上訴人未事先提出使用執照、權狀亦有疏失，可以此要求被上訴人降價等語。

益證前開證人所述，上訴人未於簽約前說明購買系爭房地用途，亦未與被上訴人約定整棟建物均應為合法補習班使用等語，堪信屬實。

而上訴人固提出永慶房屋銷售契約書範本（本院卷第125-128 頁），指陳被上訴人如沒收價金，仲介公司依約可獲分配，故證人與本件有利害關係，證詞偏頗云云。

然上開範本並非被上訴人與永慶房屋間實際簽署之契約，難遽以為憑。

且縱被上訴人沒收價金後，永慶房屋依其與被上訴人間之約定確可獲部分價金分配，該等報酬亦非全部直接歸屬於證人，難認證人有為該蠅頭小利而甘冒刑事偽證究責風險故為不實證述之必要，且證人所述與上開錄影、錄音內容顯示之客觀事實相符，足證非偽。

是上訴人上開主張，並無可採。

⑶上訴人雖指古○豪當時提出之廣告即記載系爭房地適合補習班，其在簽約前亦有要求被上訴人提出權狀及使用執照，足見有約定為補習班使用云云。

而細繹上訴人所指之廣告，其標題標示為「CASE STUDY」，並記載「訴求重點* 美術館稀有透天店鋪. 明星學區…* 適補習班、仲介公司…」；

「本表單係各加盟店內部流通文件，不得為正式銷售文件，如有差異請從業人員依不動產說明書內載資料為準」（下稱系爭說明書），有系爭說明書可參（原審卷二第120 頁背面）。

是系爭說明書顯為永慶公司為利於其員工向客戶說明銷售標的物而自行製作之說明文書，並非被上訴人所製作、提供者，此亦經被上訴人述明在卷（本院卷第131 頁）。

則縱古○豪當時確有提供系爭說明書予上訴人，亦僅有訊息揭露之功能，且系爭房地一樓確可為文教設施使用，已如前述，除法令規範一樓以上之使用分區為住宅外，並無其他客觀上無法充為補習班使用情事，系爭說明書記載「適補習班」並無不合，難認兩造即有系爭房地整棟應為合法補習班使用之約定。

又依前揭簽約當日之錄影光碟顯示，上訴人係林○貞主動詢問系爭房地用途後，才表示要做補習班，要先整理房屋，變更使用執照等語，代書隨即反應「你之前都沒說」，林○貞並再要求上訴人確認所需文件等語，顯然林○貞於簽約前並不清楚上訴人曾要求提供權狀、使用執照等情。

況上訴人於簽約前縱曾要求被上訴人提供系爭房地之使用分區資料，亦僅能表示其欲確認系爭房地使用分區而已，此原為一般買賣事件中買主慣常之確認行為，尚難以此逕認買賣雙方即有就系爭房地為特定使用約定之有利事證。

況系爭說明書上已明載使用分區為「住宅區、特住五」，上訴人既於簽約前已閱覽過系爭說明書而知悉系爭房地之使用分區為「特住五」，並從事補教業多年，可輕易查知系爭房地有無使用上之限制，如仍有疑義，亦可請房仲加以確認，然其既未為此，並於林○貞主動詢問下始告知系爭房地購買用途；

佐以梁○欣前揭證述：當時有告知上訴人資料在產業調查報告（即系爭說明書）裡已有提供，包含土地分區等語；

並上訴人事後至簽約前亦未見有何積極索取權狀或使用執照等文件情事。

則上訴人顯因古○豪、梁○欣表示已提供在產業調查報告內，系爭說明書亦確已記載系爭房地之使用分區，乃未於簽約前再積極索取該等文書；

梁○欣因不清楚上訴人要求該等文書之用途，且該使用分區資料已揭露於系爭說明書，乃未告知被上訴人於簽約前提供文書之事實，應堪認定。

上訴人事後辯稱其索討上開文書，被上訴人知悉並保證可合法設立補習班云云，尚嫌無據。

⒋從而，上訴人所舉事證難令本院獲致兩造確有系爭房地「整棟建物均可合法作為補習班使用」之約定，則其主張系爭房地有缺乏預定效用即整棟應均可為合法補習班使用之瑕疵云云，即無依據。

㈡被上訴人主張解約，是否合法？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任。

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。

又系爭契約第12條1項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」（原審卷一第13頁）。

⒉查上訴人應於簽約時繳納430 萬元簽約金；

104 年12月31日繳納備證用印款860 萬元；

稅捐機關核發稅單後3 日內，繳納完稅款855 萬元；

105 年1 月30日交屋時，付清尾款，此觀系爭契約第4條約定甚明（原審卷一第11頁）。

上訴人未於104 年12月31日繳納備證用印款860 萬元，及於稅捐機關核發稅單後3 日內即105 年1 月15日繳納完稅款855 萬元之事實，為兩造所不爭執，則其自104 年12月31日起，即負給付遲延責任。

被上訴人嗣於105 年1 月15日發函催告上訴人給付款項，上訴人屆期仍未履行，被上訴人於105 年1 月27日通知解除系爭契約，自屬有據。

⒊至上訴人辯稱被上訴人遲延交付權狀及使用分區等文件，有過失之咎云云。

然被上訴人並不清楚上訴人曾要求提供上開文件，已如前述。

被上訴人於契約成立前，亦無提供上開文件予上訴人之義務，則被上訴人縱未於簽約前或簽約時提供該等文件，亦無何債務不履行之遲延情事可言。

是上訴人上開主張並無可採。

㈢上訴人主張沒收之款項屬違約金應予酌減，有無理由？如有，其金額應為若干？⒈系爭契約於兩造就買賣標的物、價金達成一致之合意時，契約即已成立，上訴人於簽約時交付簽約款430 萬元至履保專戶，並非用以證明系爭契約之成立（證約定金），亦非為契約成立之要件（成約定金），僅為價金之「一部先付」，被上訴人主張該款為簽約訂金之性質（本院卷第33頁），並非可採。

⒉按「甲方（即上訴人）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即被上訴人）自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。

如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項…」，系爭契約第12條第2項約定甚明（原審卷一第13頁）。

是上開沒收買方已付款項之約定，乃為確保債務履行，約定買主不履行債務時，應支付之金錢，性質上自應屬違約金之約定。

又系爭契約第12條第4項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」（同上頁），僅係約定因其他原因已發生之賠償請求權，不因違約金而受妨礙，並非以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰。

佐以系爭契約第12條第3項有關賣主違約時，係以其收受之款項計算之金額以為其違約損害賠償等語。

故系爭契約第12條第2項沒收該項金額之約定，性質上應屬損害賠償額預定性之違約金。

被上訴人主張此為懲罰性違約金云云，亦非可採。

⒊又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

被上訴人主張因上訴人違約，目前房屋處分價格已較低落，且依行政院消費者委員會公告之房屋定型化契約條款約定，沒收訂金以總價15 %為上限，本件沒收金額僅10% ，並未過高等語。

而房地產價格繫於市場景氣、房貸利率、周邊土地開發狀況及標的物年限、結構等因素影響，被上訴人自承系爭房地嗣後並未再委託仲介出售等語（本院卷第130 頁背面），則其是否因上訴人違約而於日後再次處分系爭房地時會受有價格低落之損害，尚屬未明。

惟系爭房地所在區域之鼓山區房價自105 年4 月後確呈現略為下滑之情況（本院卷第136 頁），系爭房地自系爭契約解約迄今已近2 年，屋齡折舊耗損，亦為日後處分時之考量因素，難謂被上訴人未因上訴人之違約受有損害。

本院審酌上情，及系爭契約簽約後約1 個月即行解除，被上訴人縱因本件訴訟尚未完結而不敢遽行處分系爭房地，但不影響其管理、利用系爭房地，並目前房貸、存款利率等情，認被上訴人主張沒收430 萬元違約金尚屬過高，應酌減為215 萬元方屬允當。

逾此部分，即非所宜，應予駁回。

至上訴人引房屋定型化契約條款，主張請求之違約金並未過高，然該定型化契約條款僅為契約範本，並無限制本院依職權酌減違約金之效力，且本院已就本案具體審究如前，自無再參酌該範本必要。

⒋從而，系爭契約第12條第2項沒收金額之約定，性質上為損害賠償額預定性之違約金。

經酌減後，被上訴人應僅得沒收215 萬元違約金。

上訴人請求被上訴人返還其餘之215 萬元款項，即為有理由，應予准許。

⒌末按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力。

故債權人在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，債務人之請求權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。

是上訴人請求被上訴給付自起訴狀繕本送達翌日起，至本件判決確定日止之法定遲延利息，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還215 萬元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，容有未洽。

上訴意旨指摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部分，改判如主文第1項所示。

至其餘部分，原判決既無不合，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。