設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第185號
上 訴 人 蘇金龍（即吳月梅之承受訴訟人）
訴訟代理人 陳哲偉律師
陳樹村律師
複代理人 陳瑩紋律師
被上訴人 吳茲宇
李恒龍
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年3月20日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1728號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣高雄地方法院一０四年度司執字第一三八六六八號強制執行事件，於民國一０五年四月二十六日製作之強制執行金額分配表，其中分配次序11被上訴人第三順位抵押權債權原本逾新台幣柒拾萬元及利息新台幣貳萬陸仟玖佰伍拾玖部分，應予剔除。
臺灣高雄地方法院一０四年司執字第一四四二二三號強制執行事件，於民國一０五年十二月二十九日製作之強制執行金額分配表，其中分配次序11被上訴人吳茲宇第二順位抵押權債權原本新台幣陸拾玖萬捌仟伍佰壹拾參元及利息新台幣壹萬陸仟壹佰柒拾壹元部分；
分配次序12被上訴人李恒龍第二順位抵押權債權原本新台幣貳拾參萬貳仟捌佰參拾捌元及利息新台幣伍仟參佰玖拾元部分，均應予剔除。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
查上訴人上訴主張被上訴人之債權逾新台幣（下同）70萬元部分不存在，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項聲明部分廢棄。
㈡臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民國104 年度司執字第138668號強制執行事件於105 年4 月26日製作（下稱105 年4 月26日分配表），同年5 月24日實行分配之分配表，其中分配次序11：被上訴人吳茲宇、李恒龍第三順位抵押債權逾70萬元及其利息部分；
分配次序5 ：吳茲宇之執行費逾2,800 元部分；
分配次序17：吳茲宇之普通債權900,000 元及利息20,219元部分；
分配次序6 ：李恒龍之執行費逾2,800 元；
分配次序18：李恒龍之普通債權300,000 元及利息6,740 元等部分均應予剔除，不列入分配。
㈢高雄地院104 年度司執字第144223號強制執行事件於105 年12月29日製作（下稱105 年12月29日分配表），定於106 年2 月6 日實行分配之分配表，其中分配次序11：吳茲宇所受分配金額合計512,563 元（含本金利息）部分均應予剔除，更正為0 元，依法更正分配表重新分配；
分配次序12：李恒龍所受分配金額合計170,854 元（含本金利息）部分應予剔除，更正為0 元，依法更正分配表重新分配。
嗣追加上訴聲明為：㈠原判決駁回上訴人後開第2 、3 項部分，均應廢棄。
㈡高雄地院104 年度司執字第000000號強制執行事件，105 年4 月26日分配表，下列部分均應予剔除：⑴分配次序11：被上訴人逾債權70萬元及其利息部分。
⑵分配次序17：吳茲宇之普通債權900,000 元及利息20,219元部分。
⑶分配次序5 ：吳茲宇之執行費用2,800 元部分。
⑷分配次序18：李恒龍之普通債權300,000 元及利息6,740 元部分。
⑸分配次序6 ：李恒龍之執行費用2,800 元部分。
㈢高雄地院104 年司執字第144233號強制執行事件，105年12月29日分配表，下列部分均應予剔除：⑴分配次序11：吳茲宇所受分配金額，共698,513 元及利息16,171元。
⑵分配次序12：李恒龍所受分配金額，共232,838 元及利息5,390 元㈣高雄地院104 年度司執字第138668號強制執行事件，105 年4 月26日分配表，下列部分均應予剔除：⑴分配次序5 ：吳茲宇之執行費用9,200 元部分。
⑵分配次序6 ：李恒龍之執行費用4,400 元部分。
核上訴人追加部分僅關於105年4 月26日分配表分配次序5 、6 部分之執行費12,000元、7,200 元，認因債權不存在，故應全部予以剔除，而非一部剔除，其請求之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
二、被上訴人吳茲宇經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊之母吳月梅與被上訴人雖於104 年6 月12日簽立協議書（下稱吳月梅協議書），約明吳月梅以其所有坐落高雄市○○區○○里○段00000 地號、752 地號、753 地號、754 地號、757-2 地號、869 地號、876 地號土地（下稱東阿里關段土地）及坐落高雄市○○區○○段000000地號土地與同段805 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號（下稱仁營段房地），為被上訴人設定擔保債權總金額240 萬元之抵押權，以擔保吳月梅向被上訴人所借70萬元之款項，及吳月梅之子即訴外人鄭文玉應支付予被上訴人之款項。
然104 年6 月12日當日並無另170 萬元之消費借費借貸債務發生。
而鄭文玉已於104 年6 月24日與被上訴人協商並簽立協議書（下稱鄭文玉協議書），依吳月梅協議書第5條約定，被上訴人對吳月梅自無170 萬元之抵押債權。
又吳月梅已於104 年9 月19日委請伊函知被上訴人欲清償70萬元借款債務，惟渠等均置之不理，係受領遲延，自不得對吳月梅請求利息，是被上訴人於105 年4 月26日分配表次序11所受分配金額，逾債權本金70萬元及其利息，及次序5 、6 受償執行費各逾2,800 元部分均應予剔除。
被上訴人又執如附表所示本票（下稱系爭本票）以高雄地院104 年度司票字第5614號、第5615號民事裁定為執行名義，聲明併案執行，並分別於分配表次序17、18以普通債權原本分別為90萬元、30萬元及其利息列入分配受償，而系爭本票之發票日均為104年6 月12日，與吳月梅協議書簽訂日期相同，除借貸70萬元外，吳月梅與被上訴人間無其他債權債務關係，系爭本票之原因債權不存在，且被上訴人就70萬元債權業已分配受償，已無其他本票債權得另受分配，故應予剔除。
另吳月梅雖將仁營段房地設定第二順位抵押權予被上訴人以擔保104 年6月12日借款，然被上訴人對吳月梅之債權僅有前述70萬元，業經105 年4 月26日分配表分配在案。
故105 年12月29日分配表就被上訴人所受分配金額部分均應予剔除，依法重新分配。
為此，爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語。
聲明：㈠高雄地院105 年4 月26日分配表，其中分配次序11：被上訴人債權逾70萬元及其利息部分；
分配次序5 ：吳茲宇之執行費逾2,800 元部分；
分配次序17：吳茲宇之普通債權900,000 元及利息20,219元部分；
分配次序6 ：李恒龍之執行費逾2,800 元；
分配次序18：李恒龍之普通債權300,000 元及利息6,740 元等部分均應予剔除，不列入分配。
㈡高雄地院105 年12月29日分配表，其中分配次序11：即吳茲宇所受分配金額512,563 元部分均應予剔除，更正為0 元；
分配次序12：即李恒龍所受分配金額170,854 元部分應予剔除，更正為0 元，依法重新分配。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡其餘聲明與原審同。
㈢高雄地院104 年度司執字第000000號強制執行事件，105 年4 月26日分配表，下列部分均應予剔除：⑴分配次序5 ：吳茲宇之執行費用9,200 元部分。
⑵分配次序6 ：李恒龍之執行費用4,400 元部分。
二、被上訴人部分：㈠吳茲宇則以：依吳月梅協議書第5條約定，若鄭文玉未於3個月內與伊及李恒龍協議，或無法達成合意，吳月梅願代鄭文玉支付應付款項予伊及李恒龍，並以該設定170 萬元（不包含貸款70萬元）直接作為鄭文玉應付款項之數額及違約金。
另依該協議書第3條約定，可知鄭文玉因施作工程緣故積欠伊債務，吳月梅同負擔保給付義務。
復依鄭文玉協議書第1條約定，鄭文玉應於104 年9 月12日給付伊計130 萬元，然至今尚未清償，加計吳月梅所述借貸70萬元中之50萬元係由伊支付，吳月梅共積欠伊180 萬元。
上訴人主張鄭文玉已與伊及李恒龍達成協議，無170 萬元抵押債權，即屬無據。
又伊未聞吳月梅提及有委由上訴人代為處理此事之情，上訴人亦無證明代理之文件，嗣於104 年8 月間，上訴人邀請伊與李恒龍商談債務問題，伊曾致電吳月梅詢問是否委託上訴人，惟吳月梅卻回答不知此事，且上訴人告知欲以70萬元買回伊與李恒龍全部240 萬元之債權設定，因其說詞有違常理，伊無法接受等語置辯。
答辯聲明：上訴駁回。
㈡李恒龍則以：伊前委任鄭文玉修繕房屋，卻遭詐騙60餘萬元，致工程嚴重延宕、房屋漏水後置之不理，經伊登門求償後，始知鄭文玉遭監禁於嘉義看守所，伊與吳茲宇共交付借款70萬元予吳月梅以供保釋鄭文玉，吳月梅簽發系爭本票擔保伊與吳茲宇對鄭文玉之240 萬元債權，鄭文玉並非僅欠70萬元，伊亦未以70萬元與之和解等語置辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠吳月梅所有東阿里關段土地於104 年6 月17日設定第三順位抵押權予被上訴人，擔保104 年6 月12日金錢消費借貸債權120 萬元。
東阿里關段土地經高雄地院以104 年度司執字第00000 0 號強制執行事件拍賣，作成105 年4 月26日分配表。
㈡吳月梅所有仁營段房地於104 年6 月17日設定第二順位抵押權予被上訴人，擔保104 年6 月12日金錢消費借貸債權120萬元。
仁營段房地經高雄地院以104 年度司執字第144223號強制執行事件拍賣，作成105 年12月29日分配表。
㈢吳月梅與被上訴人於104年6月12日簽立協議書。
㈣鄭文玉與被上訴人於104年6月24日簽立協議書。
㈤吳月梅於104年6月12日向被上訴人借得70萬元，作為鄭文玉繳納另案刑事保釋金之用。
㈥如附表編號1 、2 所示本票分別係吳月梅簽發予吳茲宇、李恒龍，吳茲宇、李恒龍分別以高雄地院104 年度司票字第5615號裁定、104 年度司票字第5614號為執行名義，聲請強制執行。
四、本院判斷如下：㈠吳月梅對被上訴人所負債務之範圍為何？系爭東阿里關段土地、仁營段房地為被上訴人所設定之抵押權，所擔保之債權範圍為何？⒈上訴人主張上開抵押權所擔保之債務僅70萬元，而本票債務並不存在等語，惟為被上訴人所否認，並稱：吳月梅簽發系爭本票係作為擔保借款70萬元及鄭文玉應付款項等語。
經查：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例足參）。
次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。
但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項亦定有明文。
而觀其立法理由謂原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。
是有關抵押權所擔保債權之範圍，以登記範圍為據。
⑵吳月梅協議書第一點記載：鄭文玉於吳茲宇、李恒龍支付部分款項後，未依房屋改建合約施工；
第二點約定：吳茲宇、李恒龍願共同借貸70萬元予吳月梅，吳月梅同意於3個月內返還；
第三點約定：吳月梅願擔保鄭文玉應付款項，並保證於取得70萬元款項後，鄭文玉會於3 個月內與吳茲宇、李恒龍協商並確定應付款項之數額；
第四點約定：就上開借款及擔保鄭文玉應付款項，吳月梅願提供東阿里關段土地及仁營段房地，設定240 萬元抵押權；
第五點約定：若鄭文玉未於3 個月內與吳茲宇、李恒龍協商，或無法與吳茲宇、李恒龍達成合意，吳月梅願代鄭文玉支付款項，而以設定之170 萬元（不包括借款70萬元）直接作為鄭文玉應付款項之數額及違約金等語，此有該協議書在卷可參（原審卷第18頁）。
是依此一協議書文義雖可認，吳月梅前欲以東阿里關段土地及仁營段房地，設定240 萬元抵押權予被上訴人，其所欲擔保之範圍為向被上訴人借款70萬元及鄭文玉積欠被上訴人之款項二部分可明。
惟事後吳月梅將系爭東阿里關段土地、仁營段房地為被上訴人設定抵押權時，所約定之「債權擔保種類及範圍」係記載「擔保債務人對抵押權人於104 年6 月12日所立之金錢消費借貸契約發生之債務」，「其他擔保範圍」欄，係記載「取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償」，「訂立契約人」欄，除權利人外，僅記載吳月梅為義務人兼債務人，並未將鄭文玉列為債務人，又未將前開協議書列為附件，此亦有高雄市政府地政局三民地政事務所106 年9 月21日高市地民價字第10670718900 號、第10670723300 號函暨所附登記文件在卷可參（本院卷第60頁至第69頁、第71頁至第81頁）。
顯見吳月梅所設定之系爭抵押權，僅擔保其所積欠之金錢消費借貸債務，而未包含其擔保鄭文玉欠款之保證債務。
被上訴人不否認吳月梅僅借用70萬元，是應認系爭東阿里關段土地、仁營段房地所設定予被上訴人之抵押權，其所擔保之債權範圍僅有吳月梅所積欠之金錢消費借貸之70萬元，屬保證債務部分之170 萬元款項即非該抵押權擔保效力所及。
⑶另吳茲宇、李恒龍分別執附表所示本票聲請高雄地院准予對吳月梅為強制執行，經高雄地院以104 年度司票字第5615號裁定、104 年度司票字第5614號裁定，分別准於150萬元、90萬元及自104 年9 月12日起算之利息之範圍內為強制執行，被上訴人乃執此一裁定為執行名義，聲請強制執行，此有高雄地院104 年度司執字第179850號、000000號強制執行卷可參（外放）。
而系爭本票所示之債權，上訴人雖主張不存在，惟為被上訴人以前揭情詞否認。
而觀諸系爭本票之簽發日期為104 年6 月12日，吳茲宇、李恒龍之本票債權金額分別為150 萬元、90萬元，合計240 萬元，簽發日期與吳月梅協議書簽立日期一致，金額亦與協議書內吳月梅所欲擔保之債務總金額240 萬元相同，足認系爭本票之原因債權即為吳月梅所欲擔保之債權，亦即除吳月梅所借70萬元之款項外，尚包含吳月梅所願擔保鄭文玉應負債務之範圍。
⑷系爭協議書第五點雖約定如鄭文玉與被上訴人未達成協議，則以170 萬元範圍內由吳月梅代為清償，上訴人雖主張鄭文玉與被上訴人已達成協議，並提出協議書為憑。
但系爭協議書第三點吳月梅擔保鄭文玉債務部分，並未以鄭文玉協議成立為解除條件，是以上訴人抗辯該部分債務完全不存在，尚非有據。
又吳茲宇、李恒龍就前開70萬元之借款係分別出資50萬元、20萬元出借予吳月梅，此業經被上訴人陳明在卷（本院卷第33頁），於扣除上開抵押權所擔保之債權金額後，吳茲宇、李恒龍所持系爭本票之債權，尚有100 萬元、70萬元，又吳月梅、鄭文玉就此一債務均未曾清償，亦未抗告或訴請確認本票債權不存在，此為上訴人所不爭執，故上訴人主張本票債權不存在等語，即無可採。
㈡被上訴人有無受領遲延情事？⒈按債務人無為一部清償之權利；
清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第318條第1項前段、第323條前段所明定。
⒉上訴人於104 年9 月29日以存證信函通知被上訴人表示欲代吳月梅還清欠款70萬元，要求被上訴人提出帳戶以供匯款，此有該存證信函在卷可參（原審卷一第22頁至第23頁）。
上訴人主張被上訴人受領遲延，不得請求利息。
被上訴人則抗辯該部分係屬一部清償。
查：如前所述，系爭抵押權僅擔保吳月梅所積欠之借款70萬元，且該抵押權並未約定利息，亦有該等抵押權設定文件足憑。
而被上訴人係於104 年10月22日始獲附表所示本票裁定，係在被上訴人收受前開存證信函後所為聲請甚明。
故斯時，被上訴人尚未因該70萬元之債權產生任何費用，則上訴人以欲清償之意思要求被上訴人提出帳戶以供匯款，應認已生提出之效力。
而吳月梅所積欠之70萬元借款，與擔保鄭文玉欠款之保證債務，係屬不同之債務，不能因其無一併清償保證債務之意，而謂一部清償。
被上訴人該部分抗辯，並無理由。
從而，上訴人主張抵押債權70萬元部分，被上訴人不得請求利息，洵屬正當。
㈢上訴人請求剔除105年4月26日分配表、105年12月29日分配表有關被上訴人受分配之相關部分，有無理由？⒈如前所述，吳月梅以東阿里關段土地、仁營段房地為被上訴人所設定之抵押權所擔保之債務僅70萬元，惟吳月梅另簽發系爭本票共同擔保所借70萬元債務及鄭文玉應付予被上訴人之債務。
從而，高雄地院105 年4 月26日分配表有關分配次序11，吳茲宇及李恒龍第三順位抵押權債權原本逾70萬元及其利息全部，因不在抵押權擔保範圍內，故應予剔除。
另高雄地院105 年12月29日分配表，有關分配次序11，吳茲宇第二順位抵押權債權原本698,513 元及利息部分；
分配次序12：李恒龍第二順位抵押權債權原本232,838 元及利息部分，因此一抵押權所擔保之債權與105 年4 月26日分配表有關分配次序11，被上訴人第三順位抵押權所擔保之債權同一，且該70萬元之債權已於該分配表中足額受償，則此2 分配次序所列之抵押債權原本應予剔除，改列為0 。
至高雄地院105年4 月26日分配表有關分配次序5 ：吳茲宇之執行費用12,000元部分；
分配次序6 ：李恒龍之執行費用7,200 元部分；
分配次序17：吳茲宇之普通債權90萬元本息部分；
分配次序18：李恒龍之普通債權30萬元本息部分。
因系爭本票債權於扣除抵押債權外，其債權尚分別有100 萬元、70萬元，已如前述，均大於上開分配次序17、18所列之普通債權90萬元、30萬元，而被上訴人又係持本票裁定聲請強制執行，則該分配表將此一執行費用、債權列入分配表中，並無不當，上訴人請求剔除此部分，即無所據。
但因被上訴人持系爭本票裁定聲請執行之債權金額分別為150 萬元、90萬元，而高雄地院105 年4 月26日分配表原將第三順位抵押權債權原本列為120 萬元，且於均分後，即逕將所餘款項分列次序17之90萬元（150 萬元－60萬元）、次序18之30萬元（90萬元－60萬元），現該抵押債權原本既應更正為70萬元，則次序17、18所應列之債權原本、利息，即應需隨之更動增加。
另高雄地院105 年12月29日分配表，有關分配次序11、12之第二順位抵押權債權原本雖因已無擔保債權，而均應更正為0 ，但被上訴人就系爭本票債權亦有對該分配表所示之仁營段房地聲請強制執行，故該本票債權若於高雄地院105 年4 月26日分配表中有受償不足額之情況，即應將不足額部分再列入高雄地院105 年12月29日分配表中以普通債權分配，附予敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定，請求剔除高雄地院105 年4 月26日分配表中有關分配次序11，吳茲宇及李恒龍第三順位抵押權債權原本逾70萬元及其利息部分，及10 5年12月29日分配表中有關分配次序11，吳茲宇第二順位抵押權債權原本698,513 元及利息；
分配次序12：李恒龍第二順位抵押權債權原本232,838 元及利息，不得列入優先分配，均有理由，應予准許。
逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應予剔除部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2 、3 項所示；
至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書 記 官 郭蘭蕙
附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────┬───────┬──────┐
│編│票據號碼│發票人│執票人│ 發票日 │ 到期日 │ 票載金額 │
│號│ │ │ │ │ │（新台幣） │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───────┼──────┤
│ 1│460511 │吳月梅│吳茲宇│104 年6 月12日│104 年9 月12日│1,500,000元 │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───────┼──────┤
│ 2│460512 │吳月梅│李恒龍│104 年6 月12日│104 年9 月12日│ 900,000元 │
└─┴────┴───┴───┴───────┴───────┴──────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者