臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,262,20180328,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第262號
上 訴 人 邱昭英
訴訟代理人 黃靜瑜律師
薛西全律師
林怡君律師
邱清華
複代理人 劉妍孝律師
被 告 陳廣春
被上訴人兼被告
訴訟代理人 呂學和
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月14日臺灣橋頭地方法院105 年度橋訴字第2 號第一審判決提起上訴並追加被告陳廣春，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，若於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，為兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求，得許其追加。

上訴人主張：陳廣春基於與被上訴人呂學和間之租賃契約，據而占用訟爭房地，上訴人遂於本院追加陳廣春為被告，請求陳廣春應與被上訴人呂學和將訟爭房地返還於上訴人。

查，上該追加陳廣春為當事人及所為聲明，與其在原審起訴之基礎事實同一，均係上訴人就訟爭房地，得否本於所有權請求返還之爭點事實相同，原審起訴事實及證據資料均得加以利用，對於陳廣春之審級利益及防禦權之保障，經核並無重大影響，依上開說明，爰准上訴人追加陳廣春為被告。

二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0 ○段000 地號土地，及地上同段第174 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋；

以下簡稱系爭房地）本為被上訴人所有，被上訴人嗣於民國99年2 月6 日將之出賣予訴外人宋瀚昌，宋瀚昌再於99年10月6 日出賣予訴外人張民安，後因訴外人徐鴻耀、億級有限公司（由徐鴻耀經營，下稱億級公司）積欠訴外人源成家電有限公司（下稱源成公司，負責人為上訴人）、訴外人邱家豪貨款133 萬元、借款140 萬元未償，經徐鴻耀、億級公司、張民安與源成公司及邱家豪協議，徐鴻耀及億級公司同意分期償還上開債務，另由張民安將系爭房地移轉登記予源成公司、邱家豪所共同指定之上訴人，供作徐鴻耀、億級公司前開債務之擔保，成立信託讓與擔保之法律關係，債務若未能按期清償，系爭房地即屬上訴人所有，張民安遂於99年11月8 日以買賣為原因，將房地移轉登記予上訴人。

嗣徐鴻耀自103 年10月起未再繼續清償，依約上訴人已取得房地之所有權。

因被上訴人現仍無權占用系爭房地並持續出租予被告陳廣春使用中，爰依民法第767條第1項規定，請求判命被上訴人將系爭房地遷讓返還予上訴人。

三、被上訴人則以：被上訴人於90年間購入系爭房地，徐鴻耀於98年間央求被上訴人將房地供其向銀行貸款，貸出款項作為上訴人向被上訴人之借款，因宋瀚昌為警員，銀行貸款額度高且利率低，被上訴人遂應徐鴻耀之請，於99年2 月6 日將房地借名登記予宋瀚昌，嗣宋瀚昌於99年10月6 日，不知為何又將房地以借名登記之方式過戶至張民安名下，然系爭房地實際上均被上訴人占有並出租予陳廣春使用，先前之房屋貸款亦係由被上訴人繳納，實際上之所有權人為被上訴人，此為上訴人所明知，上訴人不得對被上訴人主張其就系爭房地有所有權。

況系爭房屋自張民安名下過戶至上訴人名下之過程，均由徐鴻耀一手處理，張民安並不知情，張民安與上訴人間，彼等並未有移轉系爭房地之意思表示合致。

又房地過戶至上訴人名下時，董芳美並未以代理人身分辦理移轉登記，係由不知名者假冒董芳美名義所為，上訴人無法經由該次移轉行為取得房地之所有權；

再依上訴人所述，上訴人與徐鴻耀約定倘徐鴻耀未按期還款，上訴人即可取得系爭房地之所有權，屬流質契約之約定，應屬無效，縱認有效，因未登記，依民法第873條之1 規定，亦無法對抗第三人等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並追加陳廣春為被告，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人與被告陳廣春應將房地遷讓返還予上訴人。

㈢被上訴人應自上訴理由狀繕本送達翌日起至返還房地之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）5,000 元；

被上訴人及被告則請求為駁回上訴、駁回起訴之判決。

五、不爭執事項：㈠系爭房地所有權於99年2 月6 日以買賣名義自被上訴人名下移轉登記至宋瀚昌名下。

同年10月6 日以買賣名義自宋瀚昌名下移轉登記至張民安名下。

同年11月8 日以買賣名義自張民安名下移轉登記至上訴人名下。

㈡該房地自92年起迄今，由被上訴人出租予陳廣春使用。

六、本院判斷：㈠被上訴人所以將訟爭房地移轉至宋瀚昌名下之緣由，據證人宋瀚昌證稱：伊與徐鴻耀是朋友，當初是徐鴻耀生意經營不善，徐鴻耀要以被上訴人所有之訟爭房地向銀行貸款，因為伊是公務員，貸款比較容易，所以把房地過戶到伊名下，欲用伊名義貸款，但後來未貸款成功，伊就向徐鴻耀表示要將房地移轉回被上訴人名下，伊把資料交給徐鴻耀，讓徐鴻耀去辦理，後續伊就不清楚了（原審卷一第143 至145 頁），及證人張民安證稱：伊在徐鴻耀開設的億級公司打工時，徐鴻耀向伊表示訟爭房地要移轉至其名下，但伊不知道為什麼，也不知道實際上所有權人是何人，之後伊要離職，就要求徐鴻耀將房地過戶出去，將身分證件交予徐鴻耀處理，伊也不知道徐鴻耀將房地過戶予何人（原審卷一第148 至149 頁）。

核與徐鴻耀所證：系爭房地是被上訴人所有，先前因我經營億級公司有資金缺口，找被上訴人投資，我要求被上訴人先將房地過戶到宋瀚昌名下，因宋瀚昌是公務人員，比較容易向銀行借款，但後來向銀行貸款沒有辦成，我再將房地移轉至張民安名下，打算再以張民安名義向銀行貸款，張民安當時只負責簽名，不知道為何將房地過戶他名下，但也沒有貸成，之後我轉向私人借款等語相符（原審卷二第55至60頁），足認系爭房地自被上訴人輾轉移轉登記至上訴人名下過程，均係徐鴻耀所主導。

㈡系爭房地之所以移轉至上訴人名下，據徐鴻耀證陳：「（簽此協議書，是又再向邱先生借錢，還是用來擔保先前對邱先生的借款？）都有」、「簽協議書前，我都有陸續還款，簽協議書後，我也是陸續有在還」、「（簽立協議書時，邱先生是否知道房子何人在使用？」知道，他知道房子當時有租給別人，因為我簽立協議書時，有向他說過呂學和是收該房子房租的人」、「辦過戶時房子上面就有呂學和早期的貸款，所以邱先生就知道了，我當時也有向邱先生說房子由呂學和租給別人」、「簽立協議書借款時邱先生不知道（房地是呂學和的），但要過戶時他知道」、「張民安不知道後來我如何處理系爭房子」、「（當時約定是抵押還是過戶？」就是約定抵押，錢還完就將房子還我」「（你當初是否沒有要將房子移轉給原告的意思？）是的」、「我將所有房子要過戶的資料拿給邱先生，讓他去辦理，他還向我收代書費」（原審卷二第54至65頁），即徐鴻耀因邱先生要求提供系爭房地供擔保，遂由徐鴻耀將當時登記在張民安名下之系爭房地資料交予邱先生辦理登記，上訴人及張民安並不知上情。

被上訴人雖以上該房地之所有權人張民安以買賣為原因，於99年11月8 日移轉所有權登記予上訴人，固提出土地及建物登記簿謄本，並舉證人陳旭祥為證。

陳旭祥固證陳：伊係從事代書（按：其未取得代書資格），99年間伊應邀到徐鴻耀之億級棒公司，當時邱清華、邱清華兒子與徐鴻耀談邱清華借錢給徐鴻耀之事，徐鴻耀在場簽立協議契約書，以該房屋當作擔保品，若屆期未還錢，房屋就是邱清華的，因我對房地產仲介比較瞭解，到場給他們提供意見。

訟爭99年11月之土地登記申請書（見原審卷一第131 至134 頁）上面，除董芳美三字外，其餘是我寫的，當時徐鴻耀與邱清華等人簽寫該協議書一半尚未完成，就叫我去辦理，我帶董芳美去辦理的云云（本院卷第50至58頁）。

惟據證人董芳美（徐鴻耀前配偶）證稱：徐鴻耀是我前夫，系爭房地的過戶事宜不是我所代理，土地登記申請書上土地登記代理人董芳美之簽名非我所為，我不知道這件事，我的身份證及印章都放在家中，徐鴻耀可以拿的到，我未曾同意徐鴻耀以我名義去代理辦理系爭房地之過戶（原審卷三第34至35頁），徐鴻耀亦證陳：房地移轉登記並非董芳美代理辦理的，與董芳美無關（原審卷二第64頁），即董芳美、徐鴻耀均證陳董芳美確未代理99年11月5 日申請訟爭房地所有權移轉登記。

非土地登記專業代理人其代理申請土地登記，同一年內於同一土地登記機關申請超過2 件，或曾於同一登記機關申請超過5 件，登記機關應不予受理（內政部103 年10月15日內授中辦地字第1031301441號函參照；

見本院卷第35頁）。

陳旭祥長久從事仲介及代書業務，對上揭規定知之甚詳，其並陳稱其極力避免於辦理土地登記時使用自己名字為代理人（本院卷第55頁）。

查上該土地登記書所留電話0000000000係陳旭祥所使用，經陳旭祥陳明（本院卷第57頁），並有形式上不爭執之被上訴人與陳旭祥106 年3 月23日之通話譯文（本院卷第87頁），就此觀察，不排除陳旭祥有藉他人名義為代理人，申請系爭所有權移轉登記之動機及可能性。

上訴人與徐鴻耀係於99年10月29日簽立協議書，然申請系爭房地移轉登記日期為99年11月5 日，有協議書、土地登記書（收件戳章）可參（原審卷一第12、131 頁），可見簽立協議書與辦理移轉登記並非同日，陳旭祥竟證稱為同一日，證陳是協議書寫了一半尚未完成，就去辦理申請登記，已與事實不符；

再徵諸陳旭祥證陳：我陪同董芳美辦理，董芳美好像沒有在申請書上寫任何文字，可能是櫃臺小姐寫的，或是董芳美寫的，時間久了，我忘記了，董芳美的印章是地政事務所的人蓋的。

就本院問以「為什麼帶董芳美去代理申請登記」？答稱「我對邱先生說這案子有複雜的性質，．．．我說要由相關人員自己去簽名負責，我不簽名」，問：「為什麼你當時覺得本件會有什麼複雜的情形？」，均則迴避問題，回答「有時候當事人會耍賴。

不單指本件，我要當事人本人簽名」，問以董芳美非申請案當事人，亦非從事代書業務之人，為什麼要由董芳美代理？又再度迴避問題，答稱「我不知道，可能是櫃台的人簽名的」等語（本院卷第54至58頁），其就董芳美有無簽章一事或表示是董芳美所簽，或表示係櫃台人員寫的，或表示其不復記憶，然該董芳美三個字之筆劃運作、勾勒，與申請書內其他由陳旭祥所載各文字核屬相同，可認係出自同一人所書寫，且申請書內代理人「董芳美」名字並非表明是代理人簽署，而係僅係在表明代理人為何人而已，此觀該申請書之格式內容自明，陳旭祥一再否認或迴避上該書寫等問題，益見其心虛之情，所證亦與前所認定董芳美不曾赴地政事務所代理本件移轉登記申請，有所不符，是而陳旭祥證陳係偕同董芳美至地政機關辦理系爭房地移轉登記不足採信。

至原審函詢楠梓地政事務所就「系爭房地申請自張民安名下移轉上訴人名下之過程中，曾否確實查核代理人之身份，該所回覆：「…依土地登記規則第37條第2項規定：『前項代理人或複代理人，代理申請登記時，除法律另有規定外，應親自到場，並由登記機關核對其身分』，爰本所於收件時，皆依前開規定核對代理人身分後，再予以收件…」（原審卷三第43頁），至多僅能得出「地政機關承辦人員依規定應核對代理人身份」而已，不能因有該規定，遂認定系爭房地申請辦理移轉予上訴人時，地政人員有實質核對該代理人係董芳美本人，且確屬真實無訛之結論。

又縱令該當時承辦之人員到庭，以其每日接觸甚多當事人，及已事隔七、八年之久，亦難令其就此確認當時之情景。

本院盰衡該受債權人囑辦移轉登記者係陳旭祥，而陳旭祥亦陳述其知該移轉登記背後「事涉複雜」，其後並為上揭與實情不符之諸多證述，其就牽涉己身責任之問題時，故意迴避問題，或答曰已忘記，然董芳美並未到場或曾參與，據董芳美及徐鴻耀明確證述無訛，僅一昧強調地政人員應核對代理人資料等語搪塞惟而徐鴻耀針對問及房地移轉登記如何辦理時，則稱忘記了（原審卷二第64頁），僅稱「我將所有房子要過戶的資料拿給邱先生，讓他去辦理，他還向我收代書費」（同上第65頁）等情，綜合判斷，足以認定係徐鴻耀將資料連同董芳美證件交邱清華後，再交給陳旭祥，陳旭祥再找不詳姓名之婦女，利用身分證上之照片通常已有相當長久期間，與申請時之本人面貌本即會有差異之特質，及地政事務所收件承辦人僅形式上審查登記申請書上載之所有權狀、契約書、權利人、義務人及代理人身分證明文件，若與申請書所載相符應即受理（收件後始實質審查，通過再通知代理人領件；

本件申請書上所留電話即為陳旭祥所使用之電話），而為本件申請。

㈢上訴人主張系爭房地所有權由張民安移轉予上訴人名下，雙方當事人具有讓與合意，該合意移轉予上訴人，乃信託的讓與擔保云云。

惟查，據張民安證陳：我不知道徐鴻耀在搞什麼，因為後來我要離職，不想與他有接觸，就要他將房子轉出去，我也不知道他轉給何人。

徐鴻耀亦證稱張民安皆不知道（已如前述），而徐鴻耀與邱家豪等人於99年10月29日所簽訂之上訴人所指「信託讓與擔保協議」書內，亦確無張民安之簽名或蓋章（原審卷一第10至12頁）。

是而張民安既不知情，則如何有為「信託讓與擔保」之合意？上訴人雖引最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議「出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人自屬有權處分」，據而主張張民安既登記為房地之所有權人，其將房地移轉登記予上訴人，自屬有權處分云云。

惟張民安與上訴人間並無成立信託的讓與擔保契約合意，沒有因信託讓與擔保合意，而將該不動產移轉登記予上訴人之意，自與上揭決議之情形有別，上訴人執此主張，亦非可取。

上訴人又以：代理人姓名之意義在本事件不具區別上之意義，陳旭祥代理移轉登記，業經合法代理完全，登記行為之效力應及於本人云云，據為主張。

惟上訴人所引學者就「（相對人願以行為人為法律關係當事人）冒名行為」所表示之見解，係就「行為人（契約當事人一方）」冒用他人姓名與相對人為法律行為，而為之論敘，核與本件陳旭祥冒用董芳美姓名「代理」張民安、上訴人申請不動產移轉登記，係屬二事，不能比附援引。

董芳美既未代理辦理將房地所有權自張民安移轉予上訴人之上該事宜，難認該移轉登記之物權行為已經代理而完成。

依民法第758條規定，不動產物權之取得非經登記不生效力，客觀上該房地所有權移轉登記上訴人名下之行為未完成，上訴人自無法進而主張其可依信託讓與擔保之法律關係取得房地完整所有權，是上訴人依民法第767條第1項規定行使所有權人之權利，上訴並追加請求被上訴人返還房地被無權占用所生相當於租金之不當利得，即屬無據。

況，按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。

上訴人以其與債務人徐鴻耀協議，若徐鴻耀有一期未付，該房地即屬上訴人所有，而得本於所有人地位，請求上訴人及被告遷讓。

微論該約定張民安及被上訴人均不知情，難認有契約合意，已如前述。

且被告於上訴人移轉該筆房地前，就向被上訴人承租並占用該房地，為上訴人所悉（如前述），該租賃契約仍未屆滿，對後手仍繼續存在，自屬有權占用。

七、綜上所述，上訴人依民法第179條、第767條第1項規定請求被上訴人與被告返還房地，及請求被上訴人占用房地所生之不當得利，不應准許，應予駁回其訴及追加之訴。

原審就上訴人請求被上訴人遷讓，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件待證之基礎事實已明，兩造其餘陳述及證據資料、聲明，均無礙判決之結果，爰不贅予論敍，併此敍明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。