臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上國易,2,20170524,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上國易字第2號
上 訴 人 李國雄
蔡福進
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
茆怡文律師
被上訴人 高雄市政府農業局
法定代理人 蔡復進
訴訟代理人 尤挹華律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國105年12月23日臺灣橋頭地方法院104年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴時主張：

（一）上訴人之先祖在中華民國成立前，即居住在坐落高雄市○○區○○段00○00000○00000地號土地及○○區○○段0地號土地（下合稱系爭土地），並種植如附表所示龍眼、荔枝、芒果等果樹。

因系爭土地為未開發山坡地範圍內之山坡保留地，上訴人及其先祖世代進行耕植，且於民國50、60年間，向國防部聲請開墾，並經當時高雄市政府建設課登記在案，取得耕作權繼續經營已滿5年，依山坡地保育利用條例第37條規定，上訴人之先祖均已無償取得系爭土地所有權。

又上訴人自66年之後，仍持續開墾耕種為公有荒地之系爭土地迄今，已繼續耕作滿10年，依土地法第133條規定，上訴人亦已無償取得系爭土地所有權。

故上訴人依法已因時效取得系爭土地所有權，並基於該所有權享有對系爭土地上農作物之所有權與收取權。

縱認上訴人並未取得所有權，然上訴人之父親即訴外人李水龍、蔡學自65年間開始，向國防部福利總處高雄要塞區作業組承租系爭土地（下稱系爭租約），原承租人李水龍已將耕植權轉讓予上訴人李國雄，由李國雄繼續耕植果樹；

原承租人蔡學已死亡，由繼承人即上訴人蔡福進繼承耕植權，繼續耕植果樹，故系爭土地之現承租人為上訴人李國雄、蔡福進。

因上訴人於系爭租約期滿後有繼續耕作之事實，依土地法第109條規定，取得依不定期租賃契約繼續耕植之權利，並基於該租賃契約取得系爭土地上農作物之收取權。

（二）被上訴人負責掌管高雄市柴山地區台灣獼猴等野生動物之管理事務，然台灣獼猴多年來，屢次以折斷樹枝、恣意摘食果實等方式，侵害上訴人在承租之系爭土地上所種植之龍眼、荔枝、芒果等果樹所生產之果實，使得上訴人多年來無法收成，造成上訴人嚴重的損害。

被上訴人身為主管機關，應依野生動物保育法第10條規定，將臺灣彌猴的棲息環境劃定為野生動物保護區，或依同法第15條規定逕為處理，例如採取投射避孕藥或提供防猴網設施給上訴人使用，以排除臺灣彌猴之侵擾，或依同法第21條規定予以獵捕或宰殺。

但上訴人多年來多次請求被上訴人應積極排除台灣獼猴之侵擾，惟被上訴人並未有任何具體防制作為，怠於執行處理台灣獼猴危害農作物之法定職務，造成上訴人有所有權或採收權之果實無法收成，致上訴人受有如附表所示之損害，上訴人本件僅各請求最低賠償金額新台幣（下同）600,000元。

（三）上訴人已於103年7月16日，以書面向被上訴人請求損害賠償，被上訴人於103年7月17日收受後，於103年12月4日函復拒絕賠償。

為此，爰依國家賠償法第2條第2項之規定，提起本件訴訟等語。

求為判決：被上訴人應給付上訴人李國雄600,000元、蔡福進600,000元，及均自請求協議書送達翌日即103年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人李國雄600,000元、蔡福進600,000元，及均自請求協議書送達翌日即103年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審原告顏文村經原審判決敗訴，未據上訴而告確定，非屬本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：

（一）系爭土地現為中華民國所有，管理者為財政部國有財產署，上訴人不可能基於時效取得所有權，況上訴人之父祖輩係向國防部承租土地耕作，乃基於承租之主觀意思，並非出於取得所有權之意思，自無從基於時效取得所有權。

又縱認上訴人時效取得權利，亦僅取得登記請求權，在尚未依法登記所有權前，無法主張所有權存在，且蔡福進亦未能舉證證明基於何種繼承關係而單獨取得該請求權。

另外，上訴人並未向現管理機關即財政部國有財產署承租系爭土地，上訴人之父親雖於65年間向國防部福利總處高雄要塞區作業組承租土地，但承租之土地是否即為系爭土地，未據上訴人證明；

又上開租約約定租期屆滿後要續訂新約，並繳納勞軍捐，本件租約並無擬制不定期租賃契約規定之適用，則上訴人於租期屆滿後並未續訂新約，亦未繼續繳納勞軍捐，已無租賃關係存在。

綜上，上訴人並未取得系爭土地所有權，亦非合法之承租人，故上訴人並未享有系爭土地上農作物之所有權與收取權，上訴人對於系爭土地上之農作物自無權要求賠償。

（二）又上訴人雖主張被上訴人怠於以有效之方法，處理野生彌猴侵害農作物之問題，並認被上訴人依野生動物保育法第10條、第15條、第21條規定有作為之義務而不作為，然是否建議設立野生動物保護區，需要經過相關學術研究調查，且會產生侵害民眾所有權的情形，尚須研究再行處理；

又依野生動物保育法第15條規定，主管機關雖應處理無主、流蕩保育類野生動物，然處理方式多樣，並非單一而絕無裁量空間。

況且，被上訴人確有處理柴山地區「臺灣彌猴危害農作物」之具體作為如下：（1）自91年至102年間召開多次柴山地區臺灣獼猴危害及騷擾附近居民相關會議，與附近居民共同討論解決臺灣獼猴危害情形。

（2）購買彈弓、漆彈槍及誘捕籠等設備，供居民借用以驅趕獼猴，另僱用5名保全人員於獼猴易出沒區域協助民眾驅趕獼猴。

（3）成立「高雄市柴山獼猴教育宣導志工隊」進行宣導，並於100年起在壽山龍泉寺及壽山動物園登山口辦理柴山社區人猴關係教育宣導活動。

（4）訂定「高雄市野生動物保育自治條例」，其中第3條規範民眾勿餵食獼猴，違者將處以罰鍰。

（5）被上訴人已告知上訴人得於緊急狀況可用之處理方式，並借予漆彈槍使用，且提供台東區農業改良場研發之果樹猴害防治技術供參考，尚難認被上訴人放任野生動物危害農作物而不處理。

至於野生動物保育法第21條規定，係指野生動物雖有危害，但情形不急迫時，應先報請主管機關處理，情況急迫而未及報請主管機關處理時，可用主管機關許可之方式獵捕、宰殺，被上訴人既已採行上開防制手段，自不能謂被上訴人有怠於處理之行為。

況且，野生動物保育法對於農作物有危害時，野生動物保育法並未對於行政機關科予具體作為方法之限制，具體應以何種方式作為，應許被上訴人機關裁量，上訴人主張被上訴人有怠於執行職務之行為，核屬無據等語，資為抗辯。

於本院聲明如主文所示。

三、兩造不爭執之事項：

（一）系爭土地為中華民國所有、管理者為財政部國有財產署之國有土地。

系爭土地雖為國有土地，但野生動物之管理機關為地方政府，因此系爭土地上之台灣獼猴應如何管理，係屬於被上訴人之權責。

（二）上訴人在系爭土地上分別種植果樹，而上開果樹之果實，確曾因獼猴破壞果樹及摘食果實而受損。

四、協商整理兩造之爭點如下：上訴人之主張是否符合國家賠償法第2條第2項規定之請求國家賠償要件？被上訴人是否怠於執行處理台灣獼猴危害農作物之職務，致上訴人受有財產上損害？如是，上訴人請求被上訴人各賠償600,000元，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」

國家賠償法第2條第2項定有明文，依上開法條規定及國家賠償法之立法目的係為保障人民合法之自由或權利而設立可知，上開規定之國家賠償請求權之成立，必須以請求人確有權利受損，且請求人之權利係合法之權利，而非不法取得之權利為前題，故請求人如並無權利受損，或請求人並無合法之權利（例如請求人有犯罪、違法取得、無權占用等情形），縱遭受國家不法侵害，其國家賠償請求權即不成立。

次按所謂「公務員怠於執行職務」，參照司法院釋字第469號解釋意旨，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員有怠於執行職務之情事；

若法律賦予該公務員有因時因地或其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「無不作為裁量餘地」之作為義務，則該公務員之裁量是否適當縱有爭議，亦非上開所謂「公務員怠於執行職務」之情形。

（二）上訴人主張因臺灣獼猴破壞果樹及摘食果實，造成無法收成果樹，致農作物之所有權或收取權受到侵害云云。

惟查： 1、按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。

行政院乃依上開規定制訂原住民保留地開發管理辦法，明訂原住民應先會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記，取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。

上訴人雖主張系爭土地為未開發山坡地範圍內之山坡保留地，上訴人取得耕作權繼續經營已滿5年，已無償取得系爭土地所有權云云，並提出農戶編號對照名冊、農戶耕種66年度第1期各作物需配肥面積調查名冊、國防部福利總處要塞區作業組收據為佐（原審卷一第152頁至第158頁、本院卷第76頁至第79頁）。

然系爭土地並非原住民保留地，上訴人復未證明其等為原住民，亦未會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記，此觀諸系爭土地之登記謄本自明（原審卷一第122頁至第125頁）。

亦即本件系爭土地並無山坡地保育利用條例第37條規定之適用，上訴人亦不符合取得耕作權或所有權之要件，上訴人主張依上開規定取得系爭土地所有權云云，為無理由，自不可採。

2、次按承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。

但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。

土地法第133條第1項定有明文。

然本件上訴人並未就系爭土地聲請為耕作權之登記，此觀諸系爭土地之登記謄本自明（原審卷一第122頁至第125頁）。

則上訴人不符合依土地法第133條規定取得耕作權或所有權之要件，上訴人主張依照土地法第133條規定取得系爭土地所有權云云，為無理由，不能採信。

3、再按依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約，土地法第109條固定有明文。

上訴人雖主張系爭租約期滿後有繼續耕作之事實，應視為不定期繼續租賃契約云云，並提出國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕植捐納勞軍款協議書為證（原審卷一第26頁、第28頁）。

然依上開協議書之內容觀之，均未記載耕植土地坐落位置，且記載蔡學耕植面積為2分1厘、李水龍耕植面積為6分，亦均與上訴人所提出之農戶編號對照名冊（本院卷第76頁），所記載蔡學耕地面積為0.3公頃、李水龍耕地面積為0.6公頃，兩者記載之耕種面積不符，則上開協議書記載之耕植土地顯無從認定即為系爭土地。

況按民法第451條規定出租人於租賃期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益，而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思。

故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276號判例參照）。

上開協議書第4點已明白約定：「甲方願在耕植期滿（向乙方換取協議書時），並依年初之協議規定捐納勞軍款新台幣零千壹百捌拾零元正以示勞軍，如逾期不繳，即無條件放棄耕植權」等語，可見蔡學或李水龍與國防部福利總處高雄要塞區作業組於訂約時，已約定期滿後需另行換取協議書及繳納勞軍款項，否則即無條件放棄耕植權，故不因承租人於契約期滿後繼續耕作，即視為不定期限繼續契約。

而上訴人自承自64年以後就未繳納勞軍款項（原審卷一第86頁），依上揭判例意旨，自不發生視為不定期租賃契約之效力，上開租賃契約應已終止。

上訴人上開主張，為無理由，不可採信。

4、綜上，上訴人並沒有依法取得系爭土地所有權，對於系爭土地亦無不定期限租賃契約關係存在，自無由基於該所有權或租賃權享有對系爭土地上作物之所有權與收取權。

則上訴人主張因臺灣獼猴破壞果樹及摘食果實，造成無法收成果樹，致農作物之所有權或收取權受到侵害云云，均無理由，為不可採。

上訴人既然沒有權利受損，則縱遭受國家不法侵害，其國家賠償請求權仍無法成立。

（三）又上訴人主張被上訴人應依野生動物保育法第10條、第15條、第21條規定，積極排除台灣獼猴之侵擾，惟被上訴人並未有任何具體防制作為，怠於執行處理台灣獼猴危害農作物之法定職務云云。

然查： 1、按地方主管機關得就野生動物重要棲息環境有特別保護必要者，劃定為野生動物保護區，擬訂保育計畫並執行之；

必要時，並得委託其他機關或團體執行。

主管機關得於第一項保育計畫中就下列事項，予以公告管制：（1）騷擾、虐待、獵捕或宰殺一般類野生動物等行為。

（2）採集、砍伐植物等行為。

（3）污染、破壞環境等行為。

（4）其他禁止或許可行為。

野生動物保育法第10條定有明文。

上開劃定野生動物保護區，係為保護野生動物重要棲息環境，以達到保育之目的，並非為了避免野生動物侵害農作物。

因此，將臺灣彌猴之棲息環境劃定野生動物保護區，並未能避免臺灣彌猴侵害農作物，亦非臺灣彌猴侵害農作物之防制行為，上訴人主張被上訴人應劃定野生動物保護區，以排除台灣獼猴之侵擾行為云云，應有誤會，自無足採。

2、次按無主或流蕩之保育類野生動物及無主之保育類野生動物產製品，主管機關應逕為處理，並得委託有關機關或團體收容、暫養、救護、保管或銷毀。

野生動物保育法第15條定有明文。

上開法律係為了賦予主管機關逕為處理無主、流蕩之保育類野生動物及無主之保育類野生動物產製品之權限，並得採用收容、暫養、救護、保管或銷毀等手段，規範目的僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限，且賦與主管機關作為與否及作為類型之裁量權，尚難認上訴人依此規定有公法上請求權存在，或逕認該管機關公務員依此規定所負之作為義務已無不作為之裁量餘地。

所以，該管機關之公務員縱有不作為，尚難認為上訴人之權利因而遭受直接之損害，其性質上僅屬適當與否之行政裁量問題。

況且，被上訴人確有處理柴山地區「臺灣彌猴危害農作物」之具體作為如下：（1）自91年至102年間召開多次柴山地區臺灣獼猴危害及騷擾附近居民相關會議，與附近居民共同討論解決臺灣獼猴危害情形。

（2）購買彈弓、漆彈槍及誘捕籠等設備，供居民借用以驅趕獼猴，另僱用5名保全人員於獼猴易出沒區域協助民眾驅趕獼猴。

（3）成立「高雄市柴山獼猴教育宣導志工隊」進行宣導，並於100年起在壽山龍泉寺及壽山動物園登山口辦理柴山社區人猴關係教育宣導活動。

（4）訂定「高雄市野生動物保育自治條例」，其中第3條規範民眾勿餵食獼猴，違者將處以罰鍰。

（5）被上訴人已告知上訴人得於緊急狀況可用之處理方式，並借予漆彈槍使用，且提供台東區農業改良場研發之果樹猴害防治技術供參考等情，為上訴人所不爭執（本院卷第32頁背面）。

故上訴人主張被上訴人依野生動物保育法第15條規定有怠於執行處理台灣獼猴危害農作物職務之情形，無法採信。

3、再按野生動物有下列情形之一，得予以獵捕或宰殺，不受第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。

但保育類野生動物除情況緊急外，應先報請主管機關處理：（1）有危及公共安全或人類性命之虞者。

（2）危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖者。

（3）傳播疾病或病蟲害者。

（4）有妨礙航空安全之虞者。

（5）（刪除）。

（6）其他經主管機關核准者。

保育類野生動物有危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖，在緊急情況下，未及報請主管機關處理者，得以主管機關核定之人道方式予以獵捕或宰殺以防治危害。

野生動物保育法第21條定有明文。

上開規定第1項之規範目的，係在野生動物有危害之特定情形下，主管機關得予以獵捕或宰殺，僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限，賦與主管機關作為與否及作為類型之裁量權，且上訴人並無農作物之收取權或所有權，已如前述，是尚難認該管機關公務員對於上訴人負有作為義務或已無不作為之裁量餘地。

因此，該管機關之公務員縱未對臺灣彌猴為獵捕或宰殺，仍然與國家賠償法第2條後段之公務員怠於執行職務要件不符，故上訴人主張被上訴人依野生動物保育法第21條規定有怠於執行處理台灣獼猴危害農作物職務之情形，為不可採。

（四）依上開說明，上訴人並沒有系爭土地上農作物之所有權與收取權，且依野生動物保育法第10條、第15條、第21條規定，上訴人對於被上訴人沒有公法上請求權，該管機關公務員對於上訴人亦未負有作為義務而已無不作為之裁量餘地。

則上訴人主張因被上訴人怠於執行職務，造成臺灣獼猴破壞果樹及摘食果實，侵害上訴人農作物之所有權或收取權云云，均無理由，核與國家賠償請求權成立要件不符，上訴人之請求，即不足採。

六、綜上所述，上訴人主張本於依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人應各給付上訴人600,000元，及均自請求協議書送達翌日即103年7月18日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第五庭

審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 陳慧玲
附表：
┌───┬──────┬────────┬───────────────┐
│姓名  │受損果樹種類│ 受損數量       │受損金額                      │
├───┼──────┼────────┼───────────────┤
│李國雄│玉荷包荔枝樹│50棵×48公斤/棵 │2,400公斤×65.2元/公斤＋2,400 │
│      │50棵        │＝2,400公斤     │公斤×73.27元/公斤＝332,328元 │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │黑葉荔枝樹  │50棵×48公斤/棵 │2,400公斤×31.98元/公斤＋2,400│
│      │50棵        │＝2,400公斤     │公斤×34.32元/公斤＝159,120元 │
│      │            │                │【850,120元應係誤算】         │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │龍眼樹      │50棵×48公斤/棵 │2,400公斤×43.88元/公斤＋2,400│
│      │50棵        │＝2,400公斤     │公斤×33.87元/公斤＝186,600元 │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │芒果樹      │50棵×48公斤/棵 │2,400公斤×35.24元/公斤＋2,400│
│      │50棵        │＝2,400公斤     │公斤×33.3元/公斤＝164,496元  │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │波羅蜜樹    │10棵×120公斤/棵│農糧署無此一平均價格資訊，且因│
│      │10棵        │＝1,200公斤     │原告僅請求最低金額，故暫不計算│
│      │            │                │此一部分。                    │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │枇杷樹      │6棵×6公斤/棵   │36公斤×79.09元/公斤＋36公斤×│
│      │6棵         │＝36公斤        │132.04元/公斤＝7,601元【7,493 │
│      │            │                │元應係誤算】                  │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │酪梨樹      │6棵×60公斤     │360公斤×61.76元/公斤＋360公斤│
│      │6棵         │＝360公斤       │×68.47元/公斤＝46,883元      │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │柚子樹      │2棵×48公斤/棵  │96公斤×30.71元/公斤＋96公斤×│
│      │2棵         │＝96公斤        │25.23元/公斤＝5,370元         │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │合    計    │224棵，         │902,398元【1,593,290元應係誤算│
│      │            │11,292公斤      │】，僅請求600,000元           │
├───┼──────┼────────┼───────────────┤
│蔡福進│芒果樹      │250棵×48公斤   │12,000公斤×35.24元/公斤＋    │
│      │250棵       │＝12,000公斤    │12,000公斤×33.3元/公斤＝     │
│      │            │                │822,480 元                    │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │龍眼樹      │150棵×48公斤   │7,200公斤×43.88元/公斤＋7,200│
│      │150棵       │＝7,200公斤     │公斤×33.87元/公斤＝559,800元 │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │荔枝樹      │40棵×48公斤    │1,920公斤×31.98元/公斤＋1,920│
│      │40棵        │＝1,920公斤【蔡 │公斤×34.32元/公斤＝127,296元 │
│      │            │福進誤載為150棵 │                              │
│      │            │】              │                              │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │釋迦樹      │400棵×24公斤   │9,600公斤×36元/公斤×2       │
│      │400棵       │＝9,600公斤     │＝691,200元（釋迦農糧署未公布 │
│      │            │                │交易價格，以查訪市價60元/斤＝ │
│      │            │                │36元/公斤計算）               │
│      ├──────┼────────┼───────────────┤
│      │合    計    │840棵，         │2,200,776元，僅請求600,000元  │
│      │            │30,720公斤      │                              │
└───┴──────┴────────┴───────────────┘