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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第17號
上 訴 人 楊升雄
訴訟代理人 陳旻沂律師
被 上訴 人 陳嘉智
訴訟代理人 蘇辰雨律師
洪士宏律師
被 上訴 人 温宏碩
温宏穗
兼上列二人
共 同
訴訟代理人 盧輝哲
陳施金黨
陳宜娜
陳彥文
陳宜珮
陳欣泰
王梅玲
陳韻綾
陳慶禧
陳欣弘
陳美惠
玉置慶子（李金鶴之承受訴訟人）
梁李金鳳
盧桂竹
林蔡阿巧
陳英格
李美慧
李家同
李承禧
上 列二 人
共 同
法定代理人 何慧明
兼上列三人
共 同
訴訟代理人 李俊宏
上 訴 人 李愛珠
陳靜枝
莊振銘
陳祐霖
上 列一 人
訴訟代理人 吳剩
上 訴 人 陳聖翔
陳俊瑋
陳智暄
上 列二 人
共 同
訴訟代理人 陳瑞雄
上 訴 人 陳奕丞
訴訟代理人 陳顧賢
上 訴 人 李銘泰 住高雄市○○區○○路00巷0號1樓
李銘惠 住高雄市○○區○○路00號
兼上列二人
共 同
訴訟代理人 李銘雄 住高雄市○○區○○路00號
上 訴 人 黃信儒 住高雄市○○區○○路0段000號13樓
兼上列一人
訴訟代理人 陳瓊惠 住高雄市○○區○○路000號
李美枝 住台北市○○區○○街00號8樓
林秀芬 住高雄市○○區○○路000號12樓
唐建平 住高雄市○○區○○街0號6樓之52
上列當事人間請求確認不動產役權登記請求權存在等事件，上訴人對於中華民國105 年11月30日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第710 號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原審共同被告李金鶴所遺高雄市○○區○○段○0000○0000地號土地應有部分均各297 分之24，由玉置慶子繼承取得，並已辦理繼承登記，玉置慶子迄未聲明承受訴訟，本院依職權命其承受訴訟，先予敘明。
二、莊振銘於訴訟繫屬中之105 年1 月28日，將其所有坐落同上段1080地號土地應有部分，以買賣為原因移轉登記予同造李俊宏，有高雄市地籍異動索引土地登記謄本附卷可按，李俊宏就此部分雖未聲明承當訴訟，但依民事訴訟法第254條第1項規定，該移轉於本件訴訟無影響。
三、被上訴人陳施金黨、陳宜娜、陳彥文、陳宜珮、陳欣泰、王梅玲、陳韻綾、陳慶禧、陳欣弘、陳美惠、梁李金鳳、盧桂竹、林蔡阿巧、陳英格、李美慧、李家同、李承禧、李俊宏、李愛珠、陳靜枝、莊振銘、李銘泰、李銘惠、李銘雄、李美枝、林秀芬、唐建平、玉置慶子等人，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱1153號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00號建物（下合稱99號房地），與鄰地即訴外人李勇造所有同段竹寮段1096地號土地及財團法人台灣基督長老教會（下稱長老教會）所有同段1155、1179、1154地號土地，自日據時代以來，即以被上訴人共有坐落同段1095、1080、1086地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）①所示寬4 公尺之道路（下稱①通路），與外界聯絡，並自60年間即在系爭土地舖設AC（瀝青混凝土）道路供通行迄今。
伊之1153土地就附圖①通路繼續使用及表見利用之情形並未中斷，伊及前手所有人以行使地役權之意思繼續使用系爭通路，已逾20年以上，依民法第851 、852 及772 條準用同法第769條、第770條之規定，伊已因時效取得對①通路之地役權登記請求權。
縱認伊未取得地役權登記請求權，然因伊所有1153號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為袋地，需通行①通路，始得對外聯絡，伊亦得依民法第787條之規定，主張就①通路有袋地通行權。
爰先位聲明求為判決：確認上訴人對被上訴人所有系爭1095、1080、1086地號土地如附圖所示①部分之地役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地役權登記請求權；
被上訴人並應容忍上訴人鋪設柏油路面通行。
備位聲明求為判決：確認上訴人就被上訴人所有系爭1095、1080、1086地號內如附圖所示①部分之通行權存在；
被上訴人並應容忍上訴人鋪設柏油路面通行。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴聲明廢棄原判決，請求判決准如上述之請求。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人陳嘉智、陳祐霖、陳奕丞、陳智暄、陳瓊惠、盧桂竹、李俊宏、陳俊瑋、李銘泰、李銘惠、李銘雄則以：上訴人於98年始取得1153地號土地，距其本件起訴時僅5 年多，且①通路並非1153地號土地對外聯絡之唯一出入口，亦非自60年間即舖設AC道路供通行迄今；
上訴人並未證明其係以「行使不動產役權之意思」而占有之主觀要件；
另上訴人係於98年12月7 日始因贈與取得1153地號土地之所有權，顯見上訴人最早於98年12月7 日起始有占有使用①通路之土地，按此計算，上訴人於104 年5 月15日提起本件訴訟時僅有5 年多，尚未達20年，難認有因時效取得不動產役權之情事。
又依民法第787條第2項之規定，袋地通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
依附圖所示，上訴人之99號房地如由東北方通行，僅需18公尺即可通行至如附圖②所示寬9.5 米之竹寮路（下稱②通路），另如由東南方通行，僅需65.7公尺即可通行至如附圖③所示之竹寮路（下稱③通路），均較上訴人主張由系爭①通路通行之方案，對鄰地之侵害為小，故上訴人主張之通行方案與袋地通行權人應擇其周圍地損害最少之處所及方法之規定不符，其備位請求亦為無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人陳聖翔、李家同、黃信儒、李美慧、李美枝、李承禧則以：上訴人並非住戶，且於98年始取得1153地號土地，不得主張時效取得地役權。
系爭①通路是否自民國60年間鋪設AC供通行迄今，渠等不清楚，然依附圖所示上訴人之99號房地另有較近之道路可通行等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人盧輝哲、温宏碩、温宏穗（下稱盧輝哲等人）則稱：系爭①通路85% 以上位於1195地號土地，渠等及上訴人均為該土地共有人，該通道自渠等小時侯即存在，當地鄰長李勇造亦作證證稱該通道從日據時代即已存在。
④通路之地貌已改變等語，渠等同意上訴人之請求等語。
其餘被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人所有99號房地係於99年1 月6 日因前手温秀鳳之贈與而取得。
上訴人所有之1153地號土地四鄰均為他人之土地，未與公路相連，為袋地。
㈡上訴人及被上訴人陳嘉智、温宏碩、温宏穗、盧輝哲等人，為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地之共有人。
㈢被上訴人陳施金黨、陳宜娜、陳彥文、陳宜珮、陳欣泰、王梅玲、陳韻綾（原名陳韻婷）、陳慶禧、陳欣弘、陳美惠、玉置慶子（李金鶴之繼承人）、梁李金鳳、盧桂竹（原名盧桂花）、林蔡阿巧、陳英格、李美慧、李俊宏、李愛珠、陳靜枝、李家同、陳祐霖、陳聖翔、陳俊瑋、陳奕丞、陳智暄、李銘泰、李銘惠、李銘雄、黃信儒、陳瓊惠等人，為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地之共有人（莊振銘原亦為該1080地號土地共有人之一，其應有部分於105 年1 月28日因買賣而移轉登記予同造李俊宏）。
㈣被上訴人陳施金黨、陳宜娜、陳彥文、陳宜珮、陳欣泰、王梅玲、陳韻綾（原名陳韻婷）、陳慶禧、陳欣弘、陳美惠、玉置慶子（李金鶴之繼承人）、梁李金鳳、盧桂竹（原名盧桂花）、李俊宏、李愛珠、陳靜枝、陳俊瑋、陳智暄、李美枝、李美慧、林秀芬、李承禧、唐建平等人，為坐落高雄市○○區○○段0000地號土地之共有人。
四、本院判斷：㈠上訴人是否已因時效取得對系爭1095、1080、1086地號土地上如附圖所示①部分之不動產役權登記請求權？⒈依民法第772條準用同法第769條、第770條之規定與第852條規定，因時效而取得通行不動產役權（99年2 月3 日民法將「地役權」修正「不動產役權」），須具備以行使通行不動產役權之意思，繼續並表現以他人土地供自己土地通行之用，達20年為要件。
如非以行使通行不動產役權之意思而繼續並表見占有他人土地通行，其時效期間即無從進行。
而此項以行使通行役權之意思而通行他人土地之事實，應由主張取得時效利益之人負舉證責任。
⒉上訴人主張：伊所有1153號土地與李勇造所有1096地號土地及長老教會所有1155、1179、1154地號土地，自日據時代以來，即以①通路土地，作為與外界聯絡之唯一出入口，並自60年間即在系爭土地舖設AC道路供通行迄今。
伊之1153號土地就系爭土地繼續使用及表見利用之情形未中斷，伊及前手所有人温秀鳳以行使地役權之意思繼續使用系爭①通路，已逾20年以上，已因時效而取得對系爭①通路之地役權登記請求權云云，為被上訴人所否認。
上訴人雖提出改制前高雄縣政府工務處於96年間，就李勇造（住竹寮路98號）申請認定1095地號部分土地是否為既成道路乙節，進行會勘後作成之會勘紀錄及照片影本為證，然依會勘紀錄結論記載：道路填土前係作為約2.5 米至3 米寬之AC道路使用，其中4 至5 戶（竹寮路98號等）居民於日據時代即以該通道作為出入使用，並於96年11月8 日遭整地填土為現今之泥土地；
該道路現址並無界樁，經鳳山地政事務所表示無法確認該道路係屬竹寮段1095地號，倘需確實界址應先辦理鑑界，本府尚無足夠要件辦理既成道路認定等情（見原審司鳳調字卷第10至14頁），並不足以證明上訴人與其前手所有人温秀鳳均有以行使不動產役權之意思繼續使用系爭①通路，已逾20年以上之事實。
至上訴人雖就其有繼續並表見占有他人土地通行之事實，主張：其曾因系爭土地之土質變得軟爛，造成行人或機車滑倒，乃於103 年9 月20日僱工將一台車數量之碎石塊鋪置在1095地號土地上，而遭陳嘉智以涉嫌毀損罪為由提出告訴，但獲不起訴處分（台灣高雄地方法院檢察署104 年度貞字第7123號不起訴處分書及台灣高等法院高雄分院檢察署104年度上聲議字第1339號處分書），且伊為長老教會長老，依九曲堂教會執會100 年8 月7 日、同年10月2 日、同年11月6 日之會議記錄及同年10月2 日小會會議事錄，可見伊與長老教會就系爭土地之通行，欲向大樹區公所申請鋪路，曾與陳嘉智協商鋪路事宜，故伊係有鋪設道路，直接、長期、繼續支配系爭土地之事實，符合時效取得地役權之要件云云，並提出不起訴處分書、處分書、議事錄及照片等件為證。
然上訴人所提出之上開證據，僅足以證明其因通行土地之土質變軟而鋪置碎石塊及其欲向大樹區公所申請鋪路而曾與陳嘉智協商等情，上訴人亦為1095地號土地之共有人，其究係基於行使所有權或不動產役權之意思而雇工在1095地號土地上鋪置碎石塊，均有可能，而依前開規定及說明，須以行使地役權之意思，始能因時效取得而請求登記為不動產役權人，上訴人既未能舉證證明其係以行使不動產役權之意思而通行系爭①通路，則其時效期間仍無從進行，上訴人主張已符合時效取得不動產役權之要件，因時效取得而得請求登記為不動產役權人云云，自屬無據。
從而，上訴人請求確認就系爭①通路有不動產役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地役權登記，被上訴人並應容忍上訴人鋪設柏油路面通行，為無理由，不應准許。
㈡上訴人就系爭1095、1080、1086地號土地上如附圖所示①部分，有無袋地通行權？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
民法第787條第1、2 項前段定有明文。
依此規定，袋地通行權人自應於通行必要之範圍內，選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，始與法相符，否則，其主張之通行方案如非對周圍鄰地地損害最少之處所及方法，因與上開規定之要件不符，即無從准許。
至所謂通行必要範圍內，週圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。
⒉查上訴人之1153地號土地北側鄰同小段1152地號土地，東側鄰同小段1098、1097地號土地，西側鄰同小段1181地號土地，東南側鄰同小段1154地號土地，南側鄰同小段1095地號土地，該周圍地均屬他人所有，1153地號土地未與公路相連，係屬袋地，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本及土地謄本可稽（見司鳳調字第265 號卷第8 、9 頁、本院卷三第62至65頁），上訴人依民法第787條第1項規定，得請求通行周圍土地至公路。
上訴人主張：1153地號土地及其上建物是作為台灣基督教長老教會九曲堂教會集會所之用，系爭①通路，自日據時代以來，即供1153號土地、教會教友及居住於附近之訴外人李勇造等人，對外通行聯絡之用，誠屬必要且損害最小之通行方案等語，被上訴人則否認系爭①通路係對周圍鄰地地損害最少之通行方式。
查，1153號土地往南經由同段1095、1080、1086地號土地，連接同段1089地號國有交通用地，固可通行至台29線公路，然1153號土地往東經由同段1097、1085地號土地，連接②通路，亦可通行至台29線公路；
1153號土地往東南經由1095、1179、1155、1156地號土地，連接③通路，亦可通行至台29線公路；
1153號土地往西經由同段1181地號土地，連接④通路，亦可通往台29線公路，上開通路均為竹寮路等情，業經原審會同地政機關測量人現場履勘無訛，有勘驗筆錄、複丈成果圖（即附圖）可憑（原審卷三第30至32、39頁）。
是1153地號土地所有人欲通行至公路，除系爭①通路外，另由其他周圍地連接如附圖②③④所示通路等通行方式，亦均可通往公路，洵堪認定。
⒊上訴人雖以：因②通路乃私人設立之工業區內之私人道路，如通行此通道，將因路權問題而引起與道路地主及社區原有工廠住戶間之緊張關係，且1085地號土地與②通路間，乃屬有高度落差之土地，若欲由此通行，只能步行，不能行駛機車及汽車，且不利於消防車滅火；
如依③通路亦須進入私人社區而通往台29線，亦易引起與鄰地所有人之緊張關係，尤其該社區早已設置圍牆阻擋，且此方案尚須穿越1179及1155地號土地之中間部位，破壞該二筆土地之完整性；
如依④通路亦須進入私人社區而通往台29線，亦易引起與鄰地所有人之緊張關係，且此方案尚須穿越1181及1144地號土地之中間部位，破壞該二筆土地之完整性，尤其頃近1181地號及1144土地均開始整地，可見地主已有使用規劃，恐無法再設置道路，且1181號土地地主更另興建圍牆阻擋，更證明此方案將引起更緊張之鄰地關係，且1153地號土地與隔鄰1181號土地，亦有高低落差，不利機車或汽車之通行，故均非適宜之方案云云。
惟查：⑴1153地號土地東側由相鄰之同段1097、1085地號土地之西北角空地，連接寬9.5 公尺鋪設柏油之②通路，可通行至台29線公路，且1153地號土地與②通路之間，相距約僅18公尺；
另1153地號土地東南側經過同段1095地號土地之西側、同段1155、1179、1156地號土地，連接寬5.8 公尺鋪設柏油之③通路，亦可通往台29線公路，該③通路與1153地號土地之間，相距65.7公尺（按：陳嘉智訴請分割1095地號共有土地，經原審法院104 年度訴字第1430號將1095地號土地分為東西二部分，判決東側長條形部分由陳嘉智取得，西側較完整部分則分由盧輝哲等人及上訴人保持共有，盧輝哲、上訴人不服提起上訴，本院於107 年2 月14日以另案106 年上字第66號判決上訴駁回確定，有本院卷三第76至81頁所附該判決書可查，則上訴人之1153地號土地可經由分割後盧輝哲等人與上訴人所取得1095地號西側之共有土地，連接長老教會所有之同段1155、1179土地，另僅須再經過同段1156地號土地，即可連接③通路）；
再者，1153地號土地西側與④通路之間，相距僅18.5公尺，沿途僅須經過同段1181地號土地等情，業經地政測量人員現場勘測繪製成果圖（即附圖）可稽。
⑵②③④通路分別為私人工業區內及私人社區之私人道路，業據上訴人陳明，該三通路兩旁房地分別由②③④通路通行至公路乙情，亦有原審勘驗現場圖暨照片附卷可查（原審卷三第13頁以下），佐以該②③④通路均屬柏油路面，前二通路之寬度更分別長達9.5 公尺、5.8 公尺，足見該三通路即為兩旁居民對外通行之通道，縱屬私設巷道，亦非不可通行。
至於1153地號土地東側連接同段1097地號土地所鄰之同段1085地號土地，與②通路之間，固屬有高低落差之土地，然由現場照片所示僅二階梯之落差（本院卷一第116 至117 頁），自非不能就該落差填土整坡修路，俾通行②通路至公路；
又連接③通路通往台29線之社區，固早已設置圍牆阻擋（本院卷一第118 頁），惟該圍牆係屬鐵皮浪板，拆除即可通行，均無不適宜通行之情形。
至上訴人於原審會同地政人員測量後即在1153地號土地西側與所鄰1181地號土地交界處先築起磚造矮牆，再由1181地號土地地主在該矮牆旁另築起鋼筋水泥高牆阻擋，致上訴人1153地號土地無法利用④通路通往台29線之事實，業據上訴人與陳嘉智陳明，並有現場照片附卷可憑（本院卷一第119 頁），則上訴人為求順利取得①通路之通行權，自行將1153地號土地西側可利用通往公路之處所先築牆隔絕，已有未當，縱該鄰地上高牆之拆除不易及現有土地之高低落差大，致無法依④通路通行，然1153地土地經由東側或東南側所鄰土地分別連接相距不遠已可通行之②③通路，均可通往至公路，且該二通路均已鋪設柏油供兩旁居民長期通行，反觀①通路大部分位於1095地號土地，該土地係呈西北、東南走向之狹長地形，如經此通路，須由東往西貫穿1095地號土地，再經同段1080、1086地號土地，連接同段1089地號土地，始能通行至台29線公路，通行距離長約100 公尺，且依附圖所示，①通路僅東側少部分為柏油路面，大部分均為水泥及泥土路面，而長期需通行①通路之人，亦僅1153號土地、教會教友及占用1095地號土地上之竹寮路98之98號房屋居民，自不能因①通路長期供此特定人所通行，現為通道，及96年間遭填土為泥土地前係作為AC道路等情，即認屬損害最少之通行方法。
參以該占用部分於土地分割後分歸盧輝哲等人與上訴人保持共有，盧輝哲等人既同意上訴人通行1059地號土地，自無不同意將分割取得部分供上訴人通行以連接③通路之理。
再者，由1153地號土地連接該②③通路間之距離均較①通路為短，鄰地所須提供通行之土地面積相對較少，又1095、1080、1086地號土地，均屬農牧用地，①通路現雖為通路，但非如②③通路均已鋪設柏油供兩旁居民長期通行，現依①通路通行，已對所有人之農牧利用造成影響，則如經由東側或東南側鄰地依②③通路通行，均較之依①通路通行所引起與鄰地所有人之緊張關係為低，且依②③通路通行，該因土地落差需填土、圍牆需拆除所受之損害，亦均較之通行①通路所造成被上訴人就該土地不能利用之損害為小。
至上訴人另提出現場照片及高雄市政府訴願決定書（第000000000 號），主張1080、1086地號土地之部分共有人聲請就該土地認定為既成道路、陳嘉智之前手曾認同留設系爭①通路使用等情，均不足以據此認定①通路係屬對週圍地損害最少之通行方法。
從而，系爭①通路，依周圍地位置、距離、提供通行面積、相關通路及使用現況而言，顯非損害周圍地最少之處所及方法，上訴人主張就系爭①通路有袋地通行權，即難採信。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明其係以行使不動產役權之意思而通行附圖①通道，不符合時效取得不動產役權之登記請求權所須以行使通行不動產役權之意思之要件，上訴人先位聲明請求確認就系爭通道有不動產役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地役權登記，被上訴人並應容忍上訴人鋪設柏油路面通行，為無理由；
上訴人所有之1153地號土地雖為袋地，但其主張欲通行被上訴人共有坐落同段1095、1080、1086地號土地上如附圖①之系爭通路，並非損害周圍地最少之處所及方法，而與袋地通行權之要件不符，上訴人備位聲明請求確認就系爭①通路有通行權存在，被上訴人並應容忍上訴人鋪設柏油路面通行，即屬無據，不應准許。
原審為上訴人全部敗訴之判決，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書 記 官 鄭翠芬
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