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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第203號
上 訴 人 郭連招
訴訟代理人 黃金龍律師
上 訴 人
即反訴原告 黃南雄
被上訴人
即反訴被告 楊景富
訴訟代理人 錢政銘律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國106 年5 月12日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第451 號第一審判決提起上訴，上訴人黃南雄並提起反訴，本院於106 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴駁回。
本訴第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項第2款定有明文。
被上訴人於原審起訴請求確認對上訴人黃南雄所有如附表編號4 所示土地有通行權存在，黃南雄於本院提起反訴請求被上訴人依民法第787條第2項規定，給付通行之償金，兩造所主張本訴或反訴之標的均係基於同一通行權關係而發生者，且在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性、牽連性，本件反訴之提起亦有利於紛爭一次解決，是黃南雄提起反訴，程序上尚無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段00○00地號土地（下合稱系爭土地）為伊所有，而為袋地。
系爭土地原均往北通行位於如附表「地號」欄所示之土地（下合稱訟爭土地）上寬約4 公尺之道路即恆春鎮恒南路4 巷180 弄（下稱180弄道路），以通聯至公路。
詎上訴人郭連招於民國103 年間受讓取得附表編號2 土地（下稱編號2 土地）後，竟在其上設置鐵絲網圍籬；
黃南雄亦在其所有附表編號4 所示土地（下稱編號4 土地）上設置鐵絲網圍籬，而阻止伊通行，伊自得依民法第787 、788 條規定，訴請確認伊就訟爭土地有通行權存在，並請求上訴人不得為妨害伊通行之行為，且除去地上物，容忍伊鋪設柏油道路以為通行等語。
並聲明：㈠確認被上訴人就編號2 、4 所示之土地有通行權存在。
㈡上訴人應除去渠等於編號2 、4 土地上設置之地上物，並容忍被上訴人鋪設柏油道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為（被上訴人對原審共同被告即附表編號1 、3 、5 所示之所有權人訴請確認通行權部分，經原審判決被上訴人勝訴，其等未上訴，本院爰不予贅述）。
原審為被上訴人勝訴之判決。
上訴人不服，提起上訴。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠郭連招以：系爭土地本得往南經由恆東段87、93、94、95、99、100 地號土地（下分稱某地號土地）上之東門溪自行車道對外通聯恆南路2 巷86弄道路，該自行車道可供汽機車通行無礙，故系爭土地並非袋地。
況系爭土地與上開土地均係自重測前山腳段72地號土地（下稱重測前72地號土地）分割而出，而100 地號土地業經屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）承租為自行車通道使用可對外通聯，系爭土地自應受民法第789條之限制，僅得通行他分割人所有之土地即10 0地號土地，不得為自己通行之方便而往北通行伊所有之土地等語為辯。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡黃南雄以：系爭土地與99、100 地號土地於分割前，同屬重測前72地號土地之一部。
恆春鎮公所自民國99年起，即向訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖）承租恆東段1040、1043、1093、1106、1108地號土地，及向訴外人楊敏義租用100 地號土地迄今，並已開設自行車車道，被上訴人應依民法第789條規定，通行100 地號土地對外聯絡。
系爭土地並非袋地，伊並無容忍其通行之義務。
再者，該區土地使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，縱需通行，亦僅能開設農路，而不能任意鋪設柏油或水泥路面等語為辯。
上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
備位聲明：㈠原判決第三項「被告應容忍原告於第一項通行土地鋪設柏油道路以為通行」部分廢棄，被上訴人應僅得鋪設砂石級配道路。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，編號2 、4 土地則分別為上訴人所有。
㈡原判決附圖（下稱附圖）所示編號①- ②- ④- ⑤連線之鐵絲網圍籬為郭連招所設置；
附圖編號③- ②- ⑥- ⑦連線之鐵絲網圍籬為黃南雄所設置。
㈢重測前72地號土地（即現99地號土地）於57年間分割出同段72-5地號土地（即恆東段92地號土地）；
同段72-5地號土地於同年5 月21日再分割出同段72-10 地號土地（即恆東段88地號土地）；
重測前72號土地另於90年間分割出同段72-12地號土地（即100 地號土地）。
㈣100 地號土地往南可連接東門溪自行車道，並通往恆南路2巷86弄。
四、本件爭點為：㈠系爭土地是否為袋地？㈡系爭土地之通行權，是否應受民法第789條第1項之限制，而僅得通行99、100 地號土地以連接公路？㈢被上訴人主張之通行方案，是否為周圍地損害最少之處所及方法？其請求上訴人除去通行方案上上訴人所有之地上物，是否有理由？
五、本院論斷：㈠系爭土地是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。
其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。
惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例要旨參照）。
又所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有或可得利用之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。
如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。
⒉系爭土地南北相鄰合併使用，均為恆春都市計畫區內農業區及部分河川區用地，其東側鄰地為國有河川區用地，北邊依序為附表編號1 至5 所示土地，編號5 土地連接恆南路4 巷。
編號1 土地與88地號土地交界處有寬度3.8 公尺之柏油路，該路略沿88地號土地之北側及西側地界轉彎，行經國有地之87、93地號土地，通往系爭土地南邊之99地號土地之北側地界，再通往99地號土地西側100 地號土地上南北向之柏油路（下稱A 柏油路），再由此連接東門溪自行車道，通往恆南路2 巷86弄。
而恆春鎮公所為自行車通道使用，自99年起向楊敏義承租100 地號土地使用至今，有屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政）複丈成果圖、恆春鎮公所函文、勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第74、75、93、132 頁，原審卷三第59-75 頁、本院卷第56-58 頁），並為兩造所不爭執。
⒊查東門溪自行車道路寬約3 至4 米，道路材質為部分透水磚及水泥路面，並無路況告示牌，有恆春鎮公所函文可稽（原審卷三第21頁）。
而汽車駕駛人占用「自行車專用道」，依道路交通管理處罰條例第45條第1項第16款規定，固需處新臺幣（下同）600 元以上1,800 元以下罰鍰。
惟，「行人及自行車專用標誌『遵22-1』，用以告示該段道路或騎樓以外之人行道專供行人及自行車通行，其他車輛不准進入，並以行人通行為優先。
設於該路段或人行道起迄點顯明之處，中途得視需要增設之。
其通行有其他規定者，應在附牌內說明之」、「道路專行車輛標誌，用以告示前段道路專供指定之車輛通行，不准其他車輛及行人進入；
其應設於該路段起點顯明之處，圖例如下：…四、道路指定自行車及大型重型機車以外之機車專行用『遵24』」、「車道專行車輛標誌，用以告示前段車道專供指定之車輛通行，不准其他車輛及行人進入；
其應懸掛於應進入該車道將近處之正前上方，圖例如下：…六、車道指定自行車專行用『遵28.1』，得以『遵28.2』豎立於應進入該車道將近處之路側」，道路交通標誌標線號誌設置規則第67條之1 、第68條、第69條分別定有明文。
又自行車專用車道線係自專用車道起點處開始標繪白色菱形，並每隔30至60公尺劃設一組，且於二組菱形中間標寫專用車道標示或圖示（即單人騎乘腳踏車圖樣）配合使用，同規則第174條亦規定甚明。
而恆春鎮公所並未依上開規定於東門溪自行車道上設有任何自行車專用之告示牌。
依卷附車道照片所示（原審卷三第22-24 頁），亦未有依前開第174條規定於地面上標繪有自行車專用車道線或圖示情事，已難認東門溪自行車道為道路交通管理處罰條例所規定禁止其他汽機車通行之自行車專用車道之屬。
佐以恆春鎮公所對原審及本院二次函詢該車道是否開放汽機車通行、有無罰則乙節，表示除依交通相關法規規定外，無特別規定罰則等語（原審卷三第59頁、本院卷第56頁），而未特別指明該車道屬自行車專用車道。
足見東門溪自行車道並非依道路交通法規所限定為專供自行車使用之專用車道。
則縱該車道當初係為觀光、遊憩使用所開闢，此亦僅係其開闢之源由，其開闢後既未定為禁行其他汽機車通行而專供自行車使用之專用車道，一般汽機車自仍得利用、通行而無違反法令之虞。
是被上訴人辯稱東門溪自行車道係為觀光遊憩目的而設計，不適宜供汽機車通行云云，乃自行賦予法令所無之限制，並無可採。
⒋又87、93地號土地為國有土地（原審卷三第28頁及其背面）；
99地號土地則為被上訴人之母謝月年所有（原審卷一第103 、93頁）。
87、93地號土地與99地號土地北側鋪設有柏油道路，連接100 地號土地上之柏油路（即A 柏油路），有照片（原審卷一第149 頁）及前開勘驗筆錄可參。
A 柏油路並至少在84年間即已存在，亦有被上訴人於84年間申請之建築執照申請圖示附卷可憑（本院卷第82頁）。
而100 地號土地上之柏油路為恆春鎮公所所鋪設，恆春鎮公所於100 地號土地之南側開設東門溪自行車道後，向楊敏義承租土地以連接該自行車道及柏油路，此據楊敏義之子楊宗恩於原審現場勘驗時述明在卷（原審卷一第93頁背面）。
佐以原審共同被告朱廖春金供稱其目前係由南側自行車道連接88、65地號土地上之私設柏油道路通行等語（原審卷二第108 頁）。
足見系爭土地可藉由A 柏油路連接東門溪自行車道再通往恆南路2巷86弄。
再者，A 柏油路之路寬至少有4 公尺，此由卷附重測前72地號土地（即現99地號土地）建築線指定圖標示該地北側地界道路寬度為「530 、600 」（原審卷三第30、32頁），及上開被上訴人申請建築執照之申請圖標示土地北側及西側道路寬度均為「4.0 」（本院卷第82頁）即明。
另東門溪自行車道路寬度則為3 至4 公尺，亦有前開函文可參。
是以，A 柏油路及東門溪自行車道之道路寬度，供被上訴人指稱其原經營牧場所使用運送羊隻寬度2.8 公尺之貨車（原審卷一第140 頁）通行使用猶有餘裕，一般汽機車當可為通常通行使用無虞，自難謂系爭土地並無適當通路可與公路聯絡。
則系爭土地無論原先是否為袋地，其現既有適當通路（即A 柏油路與東門溪自行車道）可與公路聯絡，自難認屬袋地，即無主張通行上訴人所有之土地之權利。
⒌至被上訴人雖稱其長期通行北邊即坐落於訟爭土地上之180弄道路，該路已編列名稱並架設路燈為既成道路云云。
惟，所謂既成道路其成立要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概而言。
至道路名稱之編定僅為主管機關為利行政管理所為，路燈之設置則僅為照明方便，均與是否為既成道路無涉。
而證人即郭連招前手原編號2 土地地主趙秋郎證稱：編號2 土地是伊父親遺留給伊兄弟繼承之土地；
被上訴人的土地原來是種稻子，有一條田埂沿編號2 土地之地界可通往恆南路，後來被上訴人主張要通行編號2 土地，伊父母曾與被上訴人調解未果，因為伊兄弟都在外地工作，父母年邁，無法在田裡工作，被上訴人趁機將原先田埂拓寬，原本沒鋪柏油，伊要求被上訴人拆路，但被上訴人要伊賠償開路費用，因伊在外地工作，沒有時間理會，後來才發現被上訴人鋪柏油直接通行，伊等並未同意等語（原審卷一第187 頁背面、第188 頁），所述核與被上訴人提出75年4 月間系爭土地附近之空照圖（原審卷一第152 頁）所顯示現之108 弄道路當時僅為窄小田埂之情相符。
又被上訴人提出空照圖，並陳稱訟爭土地「早於75年4月21日起即作為附近土地對外聯繫道路之用，且依85年6 月5 日之空照圖，可知該地已編列為恆南路4 巷180 弄，並鋪設柏油路面、架設路燈作為對外聯繫恆南路4 巷之用」等語（原審卷一第139 、151 、152 頁）。
則依趙秋郎所述，當時之土地所有人並非無反對通行之意思；
依被上訴人所述，180 弄道路最早亦僅係自75年4 月起始開始作為通行使用，年代並非久遠；
且180 弄道路係被上訴人自己鋪設柏油使用，顯為其自身通行利益所為，縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因被上訴人通行之反射作用所致，難認係為供公眾通行而開設，顯然不符合前開既成道路之成立要件。
佐以108 弄道路並非屏東縣建築管理自治條例規定之現有巷道，有屏東縣政府104 年6 月10日屏府城管字第10414948000 號函文可參（本院卷第81、82頁）。
被上訴人指稱180 弄道路已為既成道路云云，要無可採。
至被上訴人指180弄道路經屏東縣政府認為產業道路云云（本院卷第81頁），亦僅為行政機關就該路屬性所為之認定，與是否為既成道路仍屬無涉，附此說明。
㈡綜上，系爭土地可藉由A 柏油路與東門溪自行車道對外與恆南路2 巷86弄之公路聯絡，並非無適當通路，難認屬袋地，並無主張通行上訴人所有編號2 、4 所示土地之權利，已如前述。
自無庸再審究爭點㈡、㈢有無理由。
六、綜上所述，系爭土地並非袋地，被上訴人依民法第787 、788 條規定，訴請確認其就上訴人所有編號2 、4 所示之土地有通行權存在，並請求上訴人不得為妨害伊通行之行為，且除去地上物，容忍伊鋪設柏油道路以為通行，為無理由，應予駁回。
原審除確定部分外，為被上訴人勝訴之判決，尚有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
參、反訴部分：反訴原告以本院認定反訴被告有通行伊土地權利為前提，依民法第787條第2項規定，反訴請求支付償金部分，因反訴被告並無通行反訴原告土地之權利，業前所述，則反訴原告請求反訴被告支付通行償金，自屬無據，應予駁回。
肆、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬───┬──────┬─────┬──────┬─────────┐
│編│原判決│地號 │面積 │所有權人 │地上物 │
│號│附圖所│（屏東縣恆春│（㎡） │ │ │
│ │示編號│鎮恆東段） │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│1 │ A │65 │302.87 │楊智隆 │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│2 │ B │41 │220 │郭連招 │編號①- ②- ④- ⑤│
│ │ │ │ │ │連線之鐵絲網圍籬 │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│3 │ C │40 │5.91 │朱廖春金、廖│ │
│ │ │ │ │正雄、廖讚豐│ │
│ │ │ │ │、廖春枝、廖│ │
│ │ │ │ │春桂、廖婉秀│ │
│ │ │ │ │、廖婉如、廖│ │
│ │ │ │ │正生 │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│4 │ D │39 │44.2 │黃南雄 │編號③- ②- ⑥- ⑦│
│ │ │ │ │ │連線之鐵絲網圍籬 │
│ ├───┼──────┼─────┤ │ │
│ │ E │36-1 │43.28 │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤
│5 │ F │33 │30.19 │中華民國（管│ │
│ │ │ │ │理人：財政部│ │
│ │ │ │ │國有財產署）│ │
└─┴───┴──────┴─────┴──────┴─────────┘
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