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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第214號
上 訴 人 朱淑雲
訴訟代理人 朱淑鳳
被上訴人 陳登科
訴訟代理人 蔡順孝
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年6月16日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2393號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國一０六年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬柒仟貳佰壹拾元，及如附表二所示之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審上訴部分訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔；
第二審追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3 款分別定有明文。
上訴人於本院審理中，就同一侵權行為事實，追加所請求之賠償金額自民國104 年1 月15日起算之法定遲延利息，及減少勞動能力之損失新臺幣（下同）116,210 元、104 年1 月15日至105 年11月15日之鐘點看護費172,200 元、105 年11月16日至106 年8 月15日看診車資51,000元（本院卷第104 、105 頁），合於前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於103 年7 月14日8 時32分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭汽車）沿高雄市左營區重立路由西往東方向行駛，行至靠近重立路與自由三路交岔路口前時，本應注意不得併排臨時停車，且汽車停車開啟車門時，應注意行人、其他車輛，並讓其先行，竟疏於注意，將系爭汽車併排停放於路旁不詳車號之車輛左側，復未注意後方來車，貿然開啟駕駛座車門，適伊騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱系爭機車）沿重立路慢車道由同方向行經該處，因閃避不及，致系爭機車車頭撞擊系爭汽車駕駛座車門而倒地，受有左膝近端脛骨及腓骨粉碎骨折併腓神經麻痺之傷害（下稱系爭傷害），並致系爭機車受損（下稱系爭事故）。
伊因系爭事故迄今仍遺有左膝運動障礙及左踝遺存運動障礙等難以回復之傷害，且受有如附表一所示之損害共計4,440,754 元，扣除已領取之強制汽車責任保險賠償保險金354,620 元及被上訴人已給付之75,675元後，被上訴人尚應賠償4,010,459 元。
爰依侵權行為之法律關係提起本訴等語。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人4,010,459 元，及自辯論意旨㈢狀繕本送達翌日即106 年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊不否認應就系爭事故擔負全部之過失責任。
惟上訴人並未提出醫囑需服用營養品之證明，亦未提出輔助器材費用之相關單據，所請並無理由。
看護費用應以每日2,000 元為準，且應依高雄榮民總醫院（下稱榮總）鑑定意見，僅以受傷當時3 個月內全日看護，接續3 個月半日看護為必要。
又榮總僅函覆謂上訴人日後「可能」有置換人工關節之必要，上訴人應俟日後損害實際發生時再為請求。
而上訴人並未舉證證明其2 年無法工作，並另有兼職收入每月2萬元。
榮總認定上訴人勞動能力減損比例為40% 顯然過高。
精神慰撫金之金額亦屬過高等語置辯。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人2,581,232 元，及自106 年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回其餘之訴。
上訴人不服，提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人24萬元，及自106 年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
並追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人339,410元，及自104 年1 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
與自104 年1 月15日起至106年3月21日止，按2,821,232 元之年息5%計算之利息【上訴人請求104 年1 月15日至105 年11月15日之鐘點看護費172,200 元部分，為原審所未提出，此部分應屬追加；
另上訴人係欲將全部請求金額之利息溯及自調解不成立即104 年1 月15日起算，故調整其聲明如上。
又就原審判決駁回其請求1,189,227 元（4,010,459 元-2,581,232元-240,000元＝1,189,227 元）部分，未據上訴，已確定】。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於上開時地，疏於注意，將系爭汽車併排停放於路旁不詳車號之車輛左側，復未注意後方來車，貿然開啟駕駛座車門，適上訴人騎乘系爭機車行經該處，因閃避不及，系爭機車車頭撞擊系爭汽車駕駛座車門而倒地，致受有系爭傷害，系爭機車並因而受損。
被上訴人上開過失傷害行為，業經台灣高雄地方法院104 年度交簡上字第308 號刑事判決判刑確定在案。
㈡被上訴人就系爭事故之發生應負全部過失責任。
㈢上訴人因系爭事故已支出醫療費61,341元、交通費147,600元。
上訴人於事發前所任正職之每月薪資為31,000元。
六、兩造對被上訴人應就系爭事故擔負全部過失責任，被上訴人應賠償如原審判決所示2,581,232 元本息部分，並無爭執。
上訴人上訴主張應再核給日後更換人工關節之醫療費用2 萬元，及增給精神慰撫金22萬元；
並追加其漏未請求之減少勞動能力損失116,210 元、104 年1 月15日至105 年11月15日之鐘點看護費172,200 元、105 年11月16日至106 年8 月15日看診車資51,000元，及自104 年1 月15日起算之法定遲延利息。
被上訴人除同意再給付日後更換人工關節之醫療費用2 萬元（本院卷第94頁），及38趟之看診車資22,800元外（本院卷第53頁背面），其餘則不同意給付。
茲就兩造上開爭執論述如下：㈠精神慰撫金以若干為適當？1.按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；
其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。
2.被上訴人上開過失行為肇致上訴人受有系爭傷害而需多次手術、復健，身體上自受有相當之痛苦，其請求被上訴人賠償精神慰撫金，核屬有據。
原審審酌上訴人所受之傷勢，及兩造學經歷、經濟狀況、身分、地位、教育程度等情，認上訴人得請求精神慰撫金40萬元為適當，並無不合。
上訴人指其因系爭傷害終身成殘，其為單身之中高齡者，難以轉業，身心所受痛苦非筆墨可以形容，而被上訴人為中鋼公司正職員工，年收入逾百萬，又有投保每人體傷最高理賠300 萬元之汽車任意第三人責任險，應再增加精神慰撫金云云（本院卷第73頁背面、第74頁）。
然上訴人因傷而減損工作能力部分之損害，業經上訴人提出請求並經原審核給在案，原審並已考量上訴人傷勢與被上訴人之身分、地位、經濟狀況等情，而為上開精神慰撫金數額之核定，與一般實務上所核定之金額尚屬相當，並無過低情事。
至被上訴人是否另有投保汽車任意第三人責任險，並非核定精神慰撫金時所應考量之事項。
是上訴人上開主張並無可採，其請求再增加精神慰撫金22萬元，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人追加請求減少勞動能力損失116,210 元，有無理由？原審認定上訴人每月薪資為51,000元，因系爭事故減少勞動能力比例為40% ，自104 年7 月14日起至上訴人年滿65歲退休時止，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，其得一次請求之損失為1,617,716 元乙節，為兩造所不爭執。
而上訴人於原審僅請求1,501,506 元，其追加請求上開差額116,210 元（計算式：1,617,716 元-1,501,506元＝116,210 元），核屬有據，應予准許。
㈢上訴人追加請求104 年1 月15日至105 年11月15日之鐘點看護費172,200 元，有無理由？上訴人主張其於上開復健期間無法完全自理，需人協助至榮總進行復健療程，其於此期間共復健287 次，每次需時3 小時，以每小時鐘點看護費200 元計算，共需172,200 元云云。
固據其提出收據為憑（本院卷第79-85 頁）。
上訴人亦確有申請身心障礙者居家服務而獲補助，有高雄市政府社會局函文可考（本院卷第66頁）。
惟，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
而上訴人目前基本生活可以自理，但受傷當時3 個月內需24小時全日看護，接續3 個月需半日看護；
上訴人為輕度失能，無法執行之前之所有活動，但能照料自己的事情不須協助等情，有榮總105 年11月3 日高總管字第1053403996函、勞工保險失能診斷書（原審卷第168 、143 頁）可稽。
則上訴人指其於103 年7 月14日受傷當日起6 個月以外之時間即104 年1 月15日至105 年11月15日仍無法完全自理，而有需人協助照護之必要，即乏依據。
是其縱有支出上開鐘點看護費，顯亦屬個人主觀需求，並非醫囑所必要。
故其請求鐘點看護費172,200 元，並無理由。
㈣上訴人追加請求105 年11月16日至106 年8 月15日看診車資51,000元，有無理由？上訴人主張於上開期間持續至榮總復健85次，共計支出51,000元車資，並提出看診紀錄為憑（本院卷第57頁）。
而被上訴人對上訴人有於上開期間至榮總復健85次，且已支出其中38趟車資22,800元乙節，並無爭執，且同意支付（本院卷第53頁背面、第70頁背面）。
被上訴人既不爭執上訴人另確有至榮總進行其他47次之復健療程，此並為上訴人為治療系爭傷害所必要，上訴人請求其他47次之看診車資，自屬有據。
被上訴人拒絕給付，並無理由。
又被上訴人並不爭執看診車資單趟以300 元計算（本院卷第70頁背面），則上訴人請求上開期間之看診車資51,000元【計算式：22,800元+ （47次×單趟300 元×來回2 次）＝51,000元】，應予准許。
㈤上訴人追加自104 年1 月15日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈按聲請調解與起訴有同一效力，民法第129條第2項第2款規定甚明。
又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1 、2 項亦定有明文。
⒉上訴人固提出高雄市鳳山區調解委員會104 年1 月15日103年民刑調字第1620號調解不成立證明書（本院卷第26頁），主張自104 年1 月15日調解不成立，即視為被上訴人已受催告而未為給付，應自斯時起給付上訴人法定遲延利息云云。
惟，上開調解不成立證明書所載調解聲請人為被上訴人，並非上訴人，故該調解顯係由被上訴人主動聲請者。
而因侵權行為發生之損害賠償債權，固於侵權行為發生時成立，惟債權人是否行使其債權，非債務人所得預知，在債權人未請求損害賠償以前，無令債務人負遲延責任之理。
是縱上訴人於調解時與會，然於調解不成立後，上訴人是否確實會提出索賠請求，於當時並無法確定，況尚有部分請求項目、金額係於調解不成立後始行發生者，自無可能於調解當時即已提出給付之請求，誠難認被上訴人於調解當時即已受上訴人之催告而應負遲延責任。
惟上訴人嗣提出本件民事起訴狀而已正式對被上訴人提出損害賠償請求，該書狀並經被上訴人於104 年6 月12日收受（附民卷第8 頁），則被上訴人自收受起訴狀翌日即13日起即負遲延責任。
是上訴人就原審判准之2,581,232 元，及日後更換人工關節之醫療費用2 萬元，合計2,601,232 元部分，追加請求其自104 年6 月13日起至106年3 月21日止之法定遲延利息，即為有理由，應予准許。
另就上訴人追加請求減少勞動能力損失116,210 元部分，因此項目於原審原已提出請求，僅因漏計而為追加，應認於原審起訴時即已為催告，故上訴人請求此部分自104 年6 月13日起至清償日止之法定遲延利息，亦應予准許。
至上訴人追加請求105 年11月16日至106 年8 月15日看診車資51,000元部分，該部分債務於104 年6 月13日時尚未發生，被上訴人當時尚無給付該款之義務，自無遲延責任可言，故應自上訴人於106 年8 月15日提出追加請求書狀而為催告，並經被上訴人於同年月21日收受之翌日即22日起算法定遲延利息。
其餘逾上開範圍外之利息請求，則均應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償2,601,232 元（2,581,232 元+2萬元＝2,601,232 元），及自106 年3 月22日起至清償日止之法定遲延利息，並追加請求167,210 元（116,210 元+51,000 元＝167,210 元），及如附表二所示利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。
原審僅判決被上訴人應給付2,581,232 元本息，駁回上訴人其餘請求，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。
另上訴人追加請求超逾167,210 元，及附表二所示利息部分，為無理由，應予駁回。
又原判決主文第4項關於命上訴人供擔保金額部分應變更為「867,000 元」；
被上訴人供擔保免假執行之金額調整變更為「2,601,232 元」。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書 記 官 賴梅琴
附表一：（原審卷第193頁）
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│編│項目 │期間（或細目）│每月（筆）金額│數量│單項(元)│小計(元)│
│號│ │ │ │ │ │ │
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│ 1│醫療費│ │ │ │ │61,341 │
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│ 2│交通費│ │ │ │ │147,600 │
├─┼───┼───────┼───────┼──┼────┼────┤
│ 3│輔助 │ │15,157元 │ │ │15,157 │
│ │器材 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼───────┼──┼────┼────┤
│ 4│看護費│103/7/14～ │每月66,000元 │3個 │198,000 │ │
│ │（以每│103/10/13(24H)│ │月 │ │ │
│ │日2200├───────┼───────┼──┼────┤ │
│ │元計算│103/10/14～ │每月30,000元 │1個 │ 30,000 │ │
│ │） │103/11/13(12H)│ │月 │ │ │
│ │ ├───────┼───────┼──┼────┤ │
│ │ │103/11/14~ │每月25,000元 │13個│325,000 │ │
│ │ │104/12/13(8H) │ │月 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │553,000 │
├─┼───┼───────┼───────┼──┼────┼────┤
│ 5│營養費│103/7/14～ │每月15,000元 │3個 │45,000 │ │
│ │用 │103/10/13 │ │月 │ │ │
│ │ ├───────┼───────┼──┼────┤ │
│ │ │103/10/14～ │每月10,000元 │9個 │90,000 │ │
│ │ │104/7/13 │ │月 │ │135,000 │
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│ 6│未來之│固定器取出手術│ │ │ │ │
│ │醫療費│；預估左足踝神│ │ │120,000 │200,000 │
│ │用 │經手術 │ │ │ │ │
│ │ ├───────┼───────┼──┼────┤ │
│ │ │未來之復健回診│每趟800元 │ │80,000 │ │
│ │ │交通費用 │4次/月 │ │ │ │
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│ 7│財物損│⑴機車修理費 │⑴ 6,700元 │ │ │ │
│ │失 │⑵手機 │⑵ 6,000元 │ │ │ │
│ │ │⑶安全帽 │⑶ 850元 │ │ │13,550 │
├─┼───┼───────┼───────┼──┼────┼────┤
│ 8│不能工│正職：每月薪資│每月9,300元 │12個│111,600 │ │
│ │作之工│31,000元 │ │月 │ │ │
│ │作損失│ ├───────┼──┼────┤ │
│ │ │ │每月31,000元 │12個│372,000 │ │
│ │ │ │ │月 │ │ │
│ │ ├───────┼───────┼──┼────┤ │
│ │ │兼職：兼職媬姆│每月20,000元 │24個│480,000 │ │
│ │ │收入每月20,000│ │月 │ │963,600 │
│ │ │元 │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┴───────┼──┼────┼────┤
│ 9│減少勞│自105 年4 月14日至112 年3 月5 │ │ │1,501,50│
│ │動能力│日年滿65歲止，車禍前每月收入51│ │ │6 │
│ │ │,000元，依榮總鑑定報告喪失勞動│ │ │ │
│ │ │能力比例40% ，每年損失244,800 │ │ │ │
│ │ │元（51000 ×12×40% ＝244800）│ │ │ │
├─┼───┼───────┬───────┼──┼────┼────┤
│10│精神慰│ │ │ │ │ │
│ │撫金 │ │ │ │ │850,000 │
├─┴───┴───────┴───────┴──┼────┴────┤
│合計 │ 4,440,754 │
├─┬───┬───────┬──────────┼────┬────┤
│11│已領取│強制汽車責任保│ │354,620 │ │
│ │之賠償│險賠償金 │ │ │ │
│ │金額 ├───────┼──────────┼────┤ │
│ │ │被上訴人已給付│ │75,675 │ │
│ │ │之金額 │ │ │430,295 │
├─┴───┴───────┴──────────┼────┴────┤
│扣除第11項金額後請求之賠償金額 │ 4,010,459│
└────────────────────────┴─────────┘
附表二：
┌──────┬───────────┐
│ 本金 │利息計算起迄日 │
│（新臺幣） │（均按年息5%計算） │
├──────┼───────────┤
│ 2,581,232元│ 104 年6 月13日起至 │
│ │ 106 年3 月21日止 │
├──────┼───────────┤
│ 2萬元 │ 104 年6 月13日起至 │
│ │ 106年3月21日止 │
├──────┼───────────┤
│ 116,210元 │ 104 年6 月13日起至清│
│ │ 償日止 │
├──────┼───────────┤
│ 51,000元 │ 106 年8 月22日起至清│
│ │ 償日止 │
└──────┴───────────┘
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