臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,241,20180131,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第241號
上 訴 人 江慶霖
訴訟代理人 李奇芳律師
被上訴人 王李雅慧
訴訟代理人 呂姿慧律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國106 年7月12日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第2015號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰壹拾玖萬肆仟元本息，及該部分假執行之宣告，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國104 年6 月間將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上新建房屋工程（下稱系爭工程），委由上訴人承攬施作，並經上訴人之介紹，而同意由梁守誠建築師規劃設計系爭工程，上訴人報價規劃設計及請領建照費用共為新臺幣（下同）195,000 元，被上訴人已於104 年7 月7 日、同年8 月26日各給付上訴人10萬元、5 萬元，兩造嗣於104 年9 月7 日就系爭工程簽立工程承攬簡式合約書（下稱系爭工程契約），約定工程總價6,161,688 元，於建築執照請領後即開工，被上訴人已於翌日依約給付第1 期款120 萬元。

然上訴人僅於104 年7 月10日傳真第1 次設計平面圖予被上訴人，被上訴人業以規劃不符而要求重新設計，並於建築師修改設計圖期間向上訴人表示欲變更興建樓層數，上訴人均未回應，更於105 年3 月間突然通知已取得建築執照，經被上訴人表示應提出相關設計圖，上訴人仍置之不理，被上訴人自得依民法第511條前段規定終止系爭工程契約，並以本件起訴狀之送達為終止契約之意思表示。

又上訴人就系爭工程契約所附施工明細所載工項均未施作，其受領上訴人預付之承攬報酬120 萬元已無法律上之原因，被上訴人自得依民法第179條之規定請求返還。

爰提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：兩造於系爭工程契約已約明被上訴人於簽約時給付第1 筆款120 萬元，上訴人受領該120 萬元自屬有法律上之原因，且系爭工程契約包含設計、申請建照（含水土保持執照）及施工，上訴人於簽約後有完成設計、申請建照，並進行整地、舉行開工儀式及其他興建工程之作業，支出相當經費、勞力，自無不當得利可言。

又縱認被上訴人有不當得利債權存在，上訴人為施作系爭工程支出工務所費用15萬元、整地費用9 萬元、電線桿遷移費用18萬元、給業主工程管理費6 萬元，且受有預期承攬報酬損失492,935 元，自得依民法第511條但書規定請求被上訴人賠償共972,935 元，並得以之與上訴人之債權為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於104 年6 月間委由上訴人在其所有系爭土地上承攬施作系爭工程。

㈡上訴人表示新建房屋需先由建築師規劃設計並申請建築執照，其在屏東有熟識之建築師可幫忙介紹，被上訴人遂同意由上訴人介紹之梁守誠建築師規劃設計系爭工程，上訴人報價規劃設計及請領建照費用共計195,000 元，被上訴人已先後於104 年7 月7 日、同年8 月26日各給付上訴人10萬元、5萬元。

㈢兩造於104 年9 月7 日簽立系爭工程契約，約定工程總價為6,161,688 元，於建築執照請領後即開工，上訴人已於翌日依約給付第1 期款120 萬元。

五、本院之判斷：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490條第1項、第511條分別定有明文。

被上訴人主張兩造間就系爭工程訂有承攬契約，其已於105 年9 月間，依民法第511條規定，以起訴狀繕本之送達對上訴人為終止契約之意思表示，該書狀已送達於上訴人等情，為上訴人所不爭執（本院卷第27頁背面），是系爭工程契約業經被上訴人合法終止一節，應堪予認定。

㈡被上訴人主張：兩造就系爭工程之設計、申請建照部分係另外成立契約，系爭工程契約範圍僅有施工部分，上訴人就系爭工程契約附件施工明細所載工項均未施作，受領預付工程款120 萬元屬無法律上之原因等節，為上訴人所否認，並以系爭工程契約包含設計、申請建照及施工，其有完成設計、申請建照，並進行整地、舉行開工儀式及其他興建工程之作業，受領工程款自非不當得利等語置辯。

經查：⒈被上訴人係於104 年6 月間委由上訴人承攬施作系爭工程，因上訴人表示新建房屋需先由建築師規劃設計並申請建築執照，其有熟識之建築師可幫忙介紹，被上訴人遂同意由上訴人介紹之梁守誠建築師規劃設計系爭工程，上訴人並報價規劃設計及請領建照費用為195,000 元，被上訴人已先後於104 年7 月7 日、同年8 月26日各給付上訴人10萬元、5 萬元，兩造嗣於104 年9 月7 日始簽立系爭工程契約等情，為兩造所不爭執，且經證人梁守誠於原審到庭證稱：伊於104 年7 月間接受委託繪製系爭工程設計圖，上訴人有支付本件之設計費共8 萬元，至於申請建照過程之行政規費，早期上訴人即先預付一部分款項，尾款因為兩造間有糾紛，上訴人復表示困難，伊就未再向上訴人請求等語明確（原審卷第176 、178 、179 頁），應堪認於兩造簽立系爭工程契約前，系爭工程之設計及申請建照事宜即已交由梁守誠為之，上訴人並已針對此部分費用向被上訴人報價195,000 元，且已收取15萬元，則兩造於嗣後簽立系爭工程契約時，究有無合意將此設計及建造申請部分亦納入系爭工程契約範圍，即應依系爭工程契約內容認定之。

⒉遍觀系爭工程契約全部條款，全然無關於系爭工程建築設計及申請建照事項之記載，僅於系爭工程契約第6條約明：「施工內容：詳如附件（建築圖）（施工明細）內容為主。」

，有系爭工程契約在卷可稽（原審卷第19頁）；

又綜觀作為系爭工程契約附件之施工明細內容（原審卷第21至24頁），均核屬各樓層室內外之建築工項，亦無任何關於設計及申請建照工項之記載，如兩造確有將系爭工程之設計及建照申請事項納入系爭工程契約範圍之合意，豈有全然忽略該等工項而不將之載明於系爭工程契約之理？況上訴人於簽立系爭工程契約前即已就設計及建照申請部分為報價並收取部分款項之情，已如前述，兩造竟於系爭工程契約中未提及此工項，於關於工程款總價或付款辦法部分，亦未提及工程總價是否包括此報價之數額、已收取之款項是否視為已付款項之一部分，由此益足徵兩造訂立系爭工程契約所約定應由上訴人完成之工作內容僅施工明細所載項目，並未包含設計及建照申請部分。

從而，被上訴人主張系爭工程契約範圍僅有施工明細所載施工部分，系爭工程之設計、申請建照部分係另外成立契約等語，即屬可採，上訴人抗辯系爭工程契約之工作項目包括設計、申請建照及施工云云，委無足採。

⒊被上訴人主張系爭土地現仍一片荒蕪，上訴人就系爭工程契約所附施工明細所載工項均未施作等情，業據提出現場相片為證（原審卷第33頁），上訴人不爭執其並未施作建築本體結構，僅抗辯其已為設計圖繪製、請領興建房屋之相關使用證照及整地排除施工障礙行為（本院卷第23頁背面），而上訴人依系爭工程契約應完成之工作內容僅上述施工明細所載各樓層室內外之建築工項之情，已如前述，應堪認被上訴人主張上訴人就系爭工程契約所附施工明細所載工項均未施作等語屬實，而可採信。

上訴人就系爭工程契約所約定應完成之工作內容既均未施作，且系爭工程契約業經被上訴人合法終止之情，業經本院認定如前，則上訴人受領工程款120 萬元，即失其法律上原因，並致被上訴人受有財產損害，從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還所受利益120 萬元，洵屬有據。

㈢上訴人另抗辯：其為施作系爭工程支出工務所費用15萬元、整地費用9 萬元、電線桿遷移費用18萬元、給業主工程管理費6 萬元，且受有預期承攬報酬損失492,935 元，應由被上訴人負賠償責任，並得以之與上訴人之不當得利債權抵銷等語。

經查：⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款所明文規定。

上訴人於原審即抗辯其已完成整地、舉行開工儀式及工務所設置、遷移路邊電線桿等其他興建工程之作業，支出相當經費、勞力，並提出其與被上訴人配偶竇國倫之通訊軟體對話紀錄、現場照片為憑（原審卷第117 至143 頁），惟未為抵銷之抗辯，嗣於上訴後始為之，衡其情形應屬對於第一審已提出之攻擊方法為補充，且被上訴人既係依民法第511條本文規定任意終止系爭工程契約，依同條文但書規定對於上訴人因契約終止所生之損害即負有賠償責任，如不許上訴人以其損害為抵銷抗辯，顯有失公平，是依上開規定，應予准許。

⒉上訴人抗辯其有支出工務所費用、整地費用、電線桿遷移費用、給業主之工程管理費，及受有預期承攬報酬損失等情，並提出其與竇國倫之通訊軟體對話紀錄、現場照片、105 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準及其自行製作之工程費用明細為證（原審卷第117 至143 頁、本院卷第45、46頁），為被上訴人所否認。

查：⑴依上訴人提出之通訊軟體對話紀錄及現場相片所示（原審卷第117 、119 、135 、137 頁），上訴人確有至系爭土地為除草及整地行為，此核屬施作系爭工程前所必須之作業行為，是上訴人請求賠償此部分之費用，即屬可採，惟上訴人既未提出任何支出單據證明此費用數額，本院審酌系爭土地面積不大，上訴人派至系爭土地為除草人員僅1 人、整地部分亦僅使用1 台推土機，認為被上訴人主張此部分費用僅6,000 元等語，尚屬合理，而可採信。

⑵另依臺灣電力股份有限公司屏東區營業處106 年3 月13日屏東字第1351386 號函內容（原審卷第167 頁），可知電線桿之遷移乃被上訴人以妨礙建築為由申請，並由該營業處將佳平分38左1A1 電桿移除及將佳平分38左1改以併桿方式處理，上訴人復未提出該遷移電線桿費用係由其支付之證據，則其抗辯有支出電線桿遷移費用云云，委無足採。

⑶再上訴人有於104 年10月間在系爭土地旁擺放貨櫃作為工務所一節，為兩造所不爭執，固堪認屬實，惟系爭工程之建照係於105 年3 、4 月間始核發之情，業據梁守誠於原審證述明確（原審卷第178 頁），則上訴人於建照核發前實無設置工務所之必要，且上訴人自陳於系爭工程契約解除未久即已將該貨櫃遷走，加以上訴人未能具體指明究有支出哪些設置費用，復未提出任何支付單據佐證，故上訴人抗辯有支出設置貨櫃費用云云，亦不足採信。

⑷上訴人另抗辯有給付業主管理費予被上訴人云云，經被上訴人否認有收受該筆費用，上訴人並未提出其他證據證明確有給付之事實，是其此部分之抗辯，不足憑採。

⑸至上訴人固以105 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，抗辯其完成系爭工程可得之利潤為工程總價之8%即492,935 元云云。

惟財政部公布之營利事業各業所得額及同業利潤標準，乃每年度由財政部各地區國稅局訂定，並經財政部備查之所得額核定標準；

當營利事業未能提供帳證、文據或提示資料不健全、不完整者，稽徵機關得就全部或部分所得，依據行業之同業利潤標準予以認定核課稅額，是該標準僅為稅務機關於營利事業未能提供完整帳證時核課稅額之參考依據，與實際營業可得之利益尚有不同，即難認每一住宅營建案均有8%之淨利潤存在。

上訴人既未能提出相關事證證明系爭工程各項成本數額及說明其利潤為何，自無從逕認其就系爭工程之施作必有利潤存在。

況迄至系爭工程契約終止時，上訴人就系爭工程所約定應施作之建築本體結構工項全然未施作之情，已如前述，參以被上訴人終止系爭工程契約之原因乃上訴人未提出相關建築圖說，有郵局存證信函可憑（原審卷第29至32頁），惟上訴人除陳稱願意繼續施作系爭工程外，並未提出系爭工程建築執照、相關建築圖說、施工計畫、已備料之證明文件等，以佐證其確能依約完成系爭工程，則上訴人能否完成系爭工程而獲取預定之利益，亦有重大疑義。

從而，本院認為上訴人所提出之證據資料，尚無從證明上訴人確因系爭工程契約之終止而受有預期利潤之損害，上訴人抗辯其受有預期承攬報酬損失492,935 元云云，委無足採。

⒊被上訴人對上訴人有不當得利債權120 萬元一節，業經本院認定如前，而上訴人因被上訴人終止系爭工程契約，得請求被上訴人賠償6,000 元之情，亦如前述，該兩筆債權既均已屆清償期，且相互間無法定不能抵銷之事由存在，上訴人自得據以抵銷，則經抵銷後，被上訴人尚得請求給付之金額即為1,194,000元。

六、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付1,194,000 元，及自105 年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保後假執行，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

再本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書 記 官 梁美姿