臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,273,20171227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第273號
上 訴 人 陳力旗
訴訟代理人 林志揚律師
被 上訴人 李秋金
李美芬
李惠荔
上三人共同
訴訟代理人 洪國欽律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年7月27日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1390號第一審判決提起上訴，本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認違約金債權不存在之金額低於附表二所示部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠附表所示系爭土地為李雅瓊所有，李雅瓊死亡後，由被上訴人3 人繼承。

系爭土地於民國100 年9 月5 日遭上訴人以李雅瓊提供作為擔保品向上訴人借款200 萬元為由，設定擔保債權額為新台幣（下同）200 萬元之抵押權。

上訴人嗣並以債權屆期尚欠264 萬餘元為由，以臺灣高雄地方法院104 年度司拍字第503 號抵押物拍賣裁定為執行名義，聲請對該土地為強制執行。

然李雅瓊與上訴人間於105 年9 月8 日雖有金錢交付之借貸關係，但實際金額是否為200 萬元，仍有疑義。

且此借貸乃於100 年9 月8 日始成立，與抵押權無涉。

抵押權於100 年9 月5 日即已設定，縱105 年9 月8 日上訴人有交付200 萬元，亦非抵押權擔保之債權。

是抵押權設定之時應無擔保債權存在，被上訴人自得訴請確認抵押權所擔保之債權及其本金、利息、遲延利息、違約金均不存在。

且依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因無擔保債權而不存在，然該等抵押權之登記已有害於被上訴人對系爭土地之所有權，依民法第767條第1項中段規定，上訴人應塗銷系爭抵押權登記。

㈡若認抵押權所擔保之債權存在，亦應扣除李雅瓊業已繳付之102 萬元，剩餘之98萬元並因係基於100 年9 月8 日之消費借貸關係所生，應回歸民法第203條以年息百分之5 計算法定利息即24.5萬元（計算式：98×0.05×5 年＝24.5），不得以100 年9 月5 日抵押權設定契約書所載年息5%、5%、18% 之約定，分別計算利息、遲延利息與懲罰性違約金。

是上訴人對被上訴人應僅有122.5 萬元債權（計算式：98＋24.5＝122.5 ）。

且李雅瓊與上訴人間並無懲罰性違約金之約定，縱認有約定，其利息、遲延利息、違約金合計高達年息28% ，高出法定週年利率，有違民法第205 、206 條，依民法252 條規定，應予免除或酌減。

㈢系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權亦不存在，上訴人據以聲請拍賣系爭土地，其執行程序即不合法，是執行程序應予撤銷。

且執行程序尚未分配價金，土地雖經拍定，然執行法院尚未核發權利移轉證書，上訴人尚未取得土地之所有權，核發權利移轉證書前，自仍得撤銷執行程序。

執行法院未塗銷抵押權登記，被上訴人自得併訴請撤銷執行程序。

爰依民事訴訟法247 條、民法307 條、767 條第1項中段，提起本件訴訟。

聲明：1.確認系爭抵押權所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在。

2.上訴人應將抵押權設定登記予以塗銷。

3.執行程序應予撤銷。

（本院按：上揭聲明⒉、⒊部分，被上訴人在原審受敗訴判決後未上訴而確定，該部分不在本院審判範圍）。

二、上訴人則以：李雅瓊係於100 年9 月5 日向上訴人借款200萬元，借款期間為1 個月，約定若屆期無法清償，除以年息5%計算遲延利息，並以18% 加計懲罰性違約金，合計每月應繳約38,300元，李雅瓊並提供系爭土地設定抵押權以為擔保。

嗣因李雅瓊屆期無法清償，與上訴人商議每月暫還款3 萬元，俟出售土地後，再清償每月差額8,300 元。

李雅瓊自100 年10月5 日借款清償期屆至後，每月僅付3 萬元，利息及違約金應自該日起算。

上訴人於聲請拍賣抵押物程序中，已提示李雅瓊所簽金錢借貸契約書，並有匯款單足證確已將借款交付於李雅瓊，抵押權擔保之債權確實存在。

李雅瓊於103 年10月12日死亡後，被上訴人於三日內即辦畢繼承登記，理應同時繼承李雅瓊所有權利義務，被上訴人亦於103 年11月28日來函告知上訴人，渠等已繼承李雅瓊系爭土地所有權，卻不願清償李雅瓊之債務，顯見被上訴人已默認債務。

且李雅瓊於死亡前，並未爭執遲延利息及懲罰性違約金之計算，並已繳付一段時日，違約金係被上訴人於繼承開始後不願履行所致，不宜酌減。

上訴人在執行程序中，乃基於地上權人地位行使優先承買權，並無不當。

土地已經拍定，無論上訴人是否優先承買，執行程序均已終結，上訴人主張無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決：「確認附表一所示抵押權所擔保之債權，超逾附表一所示本金、利息、遲延利息、違約金部分均不存在」，駁回被上訴人其餘在第一審之訴。

上訴人不服，上訴求將原審判決不利於上訴人部分廢棄，駁回被上訴人在原審之訴；

被上訴人則請求駁回上訴。

四、不爭執事項：㈠系爭土地原為李雅瓊所有，李雅瓊死亡後，由被上訴人3 人繼承。

㈡李雅瓊與上訴人委託代書林大源，由李雅瓊提供系爭土地設定擔保債權額為200 萬元之抵押權與上訴人。

登記內容：擔保債權總類為「100 年9 月5 日之金錢消費借貸」、債務清償期為「100 年10月4 日」、其他約定擔保範圍「1.取得執行名義費用。

2.保全抵押物費用。

3.因債務不履行而發生之損害賠償。

4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權總類及範圍所生之手續費用。

5.抵押權人電付抵押物之保險費。

」、其餘約定如次頁其他約定事項之記載（原審卷二第123頁）。

㈢李雅瓊提供系爭土地，於100 年9 月6 日設定地上權與上訴人。

㈣上訴人以抵押權所擔保之債權屆期未為完全清償，聲請高雄地院104 年度司拍字第503 號裁定准予拍賣系爭土地，該裁定於104 年11月5 日確定。

㈤上訴人以上開裁定為執行名義，聲請執行拍賣土地，經訴外人郭妙娥以300 萬4,000 元得標，經執行法院通知上訴人是否行使地上權人之優先承買權，上訴人於105 年6 月16日聲明願優先承買。

㈥李雅瓊自100 年10月5 日起，按月給付上訴人每月3 萬元，共計34個月，直至103 年10月12日止已付102 萬元。

五、本院判斷㈠李雅瓊向上訴人借款，而提供土地供擔保，並於100 年9 月5 日簽立「其他特約事項」之書面，在該書面第10項約定：「立約書人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將其所得款項除償還債務本息外，並清償遲延利息、違約金及其他費用，立約書人決無異議，如有不足當由立約書人負責補足，其抵償債務之先後順序得由債權人任意決定之」（原審一卷第46、47頁），其內容即李雅瓊是項債務到期不能清償時，其用以擔保系爭借款之不動產經拍賣後，所得款項得償遲本金、利息、遲延利息、違約金等，抵充債務之順序，得由債權人決定。

換言之，既約明「處分擔保物」、「抵償債務」，自專指債權人處分擔保後所取得之金錢而言。

李雅瓊生前於100 年10月按月給付3 萬元予上訴人，直至103 年10月12日李雅瓊因病過世，共給付102 萬元予上訴人，為兩造所不爭之事實。

李雅瓊所償還之102 萬元，為生前按月償還之款，並非李雅瓊到期不能償還而經上訴人處分系爭擔保物所得，依上揭約定及說明，自無由上訴人任意決定抵充順序之可言，是而上訴人主張其當時係依約款第10項主張該102 萬元清償應抵充順序依序為利息、遲延利息、違約金、原本云云，核無足取。

㈡上訴人雖又以：證人陳絲琦曾於106 年6 月30日出具陳述意見狀，表示李雅瓊給付之102 萬元，係按月應給付之利息加違約金之款項，．．．故計算至李雅瓊辭世時，李雅瓊應清償而未清償之債務，應為本金200 萬元及利息及違約金305,163 元（按：陳述意見狀見原審卷二第190 頁），足見該已清償之102 萬元，係依序抵償利息、遲延利息、違約金等語為辯。

惟查，陳絲琦主張其於103 年7 月與李雅瓊成立收養關係，在高雄地院104 年司執字第158988號事件，其於105年6 月29日向法院陳報債權額計算書，表示：本件抵押借款債務金額200 萬元，李雅瓊生前自100 年10月5 日至103 年8 月5 日止，共34期「本息均按期付清」，每期清償3 萬元，違約金部分則以「債務人李雅瓊於103 年10月12日死亡，故無違約問題，總共債權額加計遲延利息、執行費用等，共計2,068,304 元，扣除債務人李雅瓊已繳納34期，共計102萬元，則債權額總計為104 萬8304元，有該計算書可稽（本院卷第108 頁），然迨其與李雅瓊間認可收養事件，經最高法院於106 年4 月20日否准其聲請收養認可乙事確定（最高法院106 年度台簡抗字第12號裁定；

見原審卷二第174 、175 頁）後，於106 年6 月30日即予以上開陳述意見狀，改稱：李雅瓊每月應給付陳力旗38,300元利息及違約金（不含本金），李雅瓊自100 年10月5 日起至103 年10月12日止，每月僅償還3 萬元，尚短付8,300 元，故計算至李雅瓊辭世時，李雅瓊應清償而未清償之債務應為本金200 萬元及利息及違約金305,163 元云云。

並在本院證陳：李雅瓊說100 年9月5 日有向陳力旗借200 萬元，有事先約定，當時利息是5%，延遲利息5%，違約金18% ，每月要還4 萬6666元．．．，李雅瓊後來有對陳力旗說每月先繳3 萬元，陳力旗說好，同意李雅瓊按月繳3 萬元的話，來抵充利息及違約金，剩下的1 萬6666元等到李雅瓊將土地賣出後再和陳力旗結算．．．，103 年7 月我和養母李雅瓊辦理收養手續，李雅瓊就叫我去找陳力旗，打算要對帳．．．，陳力旗對我說如果我趕快將李雅瓊借的錢清償的話，結算的時候可以酌量將利息、延遲利息、違約金一起減到23% 就是3 萬8300元，當時陳力旗這樣對我說，我們有達成這樣的共識（本院卷第50至56頁）。

然照，苟陳絲琦若知悉李雅瓊與上訴人間債務清償關係，其於105 年6 月29日所陳報之債權計算書，與上訴人於同年月24日所陳報之債權額計算方式截然有異，陳絲琦且於之後因認可收養被駁回確定後，一反先前之陳述，核諸所證，亦與前述約款第10項所為約定不符，足認陳絲琦證述不實。

再徵諸陳絲琦於103 年10月1 日應高雄市政府社會局人員訪視時，曾向訪視人員表示，李雅瓊將土地抵押向銀行貸款200萬元作為生活費支出乙情（本院卷第117 頁），其當時既陳稱李雅瓊係向銀行借款，即其於當時尚不知李雅瓊係向上訴人借貸，更足認定其嗣所陳各情，與事實有間，不足採信。

即李雅瓊為102 萬元清償時，亦未另與上訴人另有為抵充順序之約定，而約定書第10項所指上訴人得指定抵充之順序，其係指處分擔保物所得款項時為之，是而擔保物處分前之該已清償的102 萬元給付究應如何抵充，自應依民法第323條規定決之。

㈢按清償人所提出之給付，如兩造當事人間未約定究係清償本金或利息，則應先抵充費用、次充利息、次充原本，民法第323條前段定有明文。

又違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。

從而除當事人另有特別約定外，債權人不能以違約金優先於原本抵充而受清償。

李雅瓊自100 年10月5 日起，按月給付上訴人每月3 萬元，共計34個月，直至103 年10月12日，合計給付102 萬元，此期間每月清償之3 萬元，應用以優先抵充利息、遲延利息後，餘款應先抵充本金，則每月即無餘款可抵充違約金。

是自100 年10月5 日起至103 年10月5 日止（共計3 年）之利息為30萬元（200 萬5%3=30萬元），遲延利息為亦為每月30萬元，即李雅瓊生前所清償之102 萬元，先行抵充利息30萬元、遲延利息30萬元後，所餘62萬元抵充本金（102 萬-30 萬-30 萬=42 萬），經抵充後本金尚餘158 萬元〔200 萬-42 萬=158萬；

即每月抵充本金17,222元（元以下四捨五入）〕。

是則系爭抵押權所擔保之債權，應如附表一所示①本金158 萬元，及②自103 年10月6 日起按年息5%計算之利息、③自103 年10月6 日起按年息5%計算之遲延利息（違約金如後敘）。

㈣按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。

又約定違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況，以及債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準。

查，本件抵押權所擔保之債權，所約定之利息、遲延利息及違約金合計高達年息28% ，參酌民法第205條規定之本旨，及權衡上訴人借款與李雅瓊，李雅瓊已提供足額之土地為擔保並設定地上權，所約收取利息年息5%，於李雅瓊遲延給付之際，除約定另需再支付遲延利息年息5%外，更需支付年息18% 之違約金，衡情失諸平衡。

審度社會上各銀行十餘年來，其定期存款利率約為年息2%以下，而向銀行借款，縱有利息、遲延利息與違約金之約定，各該利息、遲延利息與違約金之約定合計至多亦不超過年息20% ，並參酌兩造所無爭執之李雅瓊自100 年10月5 日起，按月給付上訴人每月3 萬元，共計34個月，直至過世前止，合計已給付102 萬元，即已有部分履行等各情形，本院認上開約定之違約金確屬過高而非合理，應予酌減至年息3%為適當。

則違約金數額即如附表二①②所示。

六、綜上，訟爭抵押權所擔保之債權，在附表一①②③及附表二所示範圍內為存在，被上訴人訴請確認不存在，債權在超過上該範圍部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之訴，則不應准許。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由；

至於不應准許部分，原判決所為有利於被上訴人之判決，自有未洽，應由本院將該部分廢棄，判決如主文第一、二項所示。

又上訴人指陳絲琦在原審已具狀表示參加訴訟之意見，原判決就此未予說明，於法有違云云。

按參加訴訟，應提出參加訴訟，於本訴訟繫屬之法院為之，民事訴訟法第59條第1項定有明文。

陳絲琦在原審經被上訴人告知訴訟，惟其具狀所為之陳述，並非表明參加訴訟，其未曾依上該規定提出參加書狀，自非訴訟參加人，其所提書狀，僅係其以訴外人身分為意見之陳述（原審卷二第190 、191 頁），並不生法律效力。

即陳絲琦雖受訴訟告知，但並未合法參加訴訟其當非參加人，上訴人執以指摘原審所為程序有違等陳述，殊有誤解，併此敍明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書 記 官 黃琳群
附表一：
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│土地地號│高雄市○○區○○段000○000地號                          │
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│ 抵押權 │權利種類：普通抵押權                                    │
│        │收件字號：路普字第61600號。                             │
│        │登記日期：100年9月6日                                   │
│        │權利人：陳力旗                                          │
│        │抵押義務人：李雅瓊(即李秋金、李美芬、李惠荔之被繼承人)  │
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│擔保債權│①本金：新臺幣158萬元。                                 │
│範圍    │②利息：自103 年10月6 日起至清償日止，按年息5%計算。    │
│        │③遲延利息：自103 年10月6 日起至清償日止，按年息5%計算。│
│        │④違約金：新臺幣6 萬元，及自103 年8 月5 日起至清償日止，│
│        │          按年息1%計算。                                │
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附表二：
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│擔保債權範圍│違約金：①以本金200 萬元自100 年10月5 日起，按月減少（本│
│            │          金）17,222元，直至100 年10月5 日止（剩餘本金15│
│            │          8 萬元），按當時本金年息百分之三計算違約金。  │
│            │        ②自103 年10月6 日起至清償日止，按本金（158 萬元│
│            │          ）年息百分之三計算違約金。                    │
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