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臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第38號
上 訴 人 陳琇杏
被 上訴 人 王銘輝
李佳蓉
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105年11月11日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2132號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月3 日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分： 被上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人甲○○於民國93年2 月21日結婚（已於105 年12月16日協議離婚），育有2 名未成年子女。
而甲○○於101 年8 月間曾失蹤2 週，伊於甲○○返家後始查悉甲○○於該失蹤期間內與不明女子通訊頻繁，單次通話長達1 小時左右。
又於同年9 月、12月間分別接獲不明女子電話，表明：「滾出去！你老公已經不愛你了」、「再不離婚我就找人修理你，賤女人就是你阿，我就找你讓你好看啦」等語，伊始發覺甲○○失蹤另有蹊蹺。
復因友人曾見甲○○開車至香港風情畫社區（下稱系爭社區）大樓（下稱系爭大樓），且載送乙○○外出購買滷味，伊乃於102 年2月27日前至系爭社區詢問系爭大樓管理員，並發現管理費繳費登記簿上有甲○○之簽名，甲○○曾於系爭社區出入，次日另名系爭大樓管理員亦稱乙○○於系爭社區出入頻繁，且帶有1 子，該子與甲○○長相相似，以為是一家人之情。
復於甲○○訴請離婚案件中，伊聲請調取乙○○之戶籍資料，始發現甲○○竟同意未婚生子之乙○○及其子女設籍於甲○○母親住處，嗣於101 年6 月22日遷入甲○○胞妹住處，於10 4年3 月19日始遷出，顯啟人疑竇。
又伊於104 年7 月間瀏覽網頁時發現乙○○之子，與甲○○之五官極相似，穿著之外套與伊子女相同，故對被上訴人提起通姦告訴，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（案號：105 年度偵字第1906號），然不起訴之理由已認定被上訴人於98年至102 年間，多次於乙○○位在系爭社區之住處（即高雄市○鎮區○○○路000 號19樓之11，下稱系爭住處）共處，有超乎一般男女正常合理交往關係，並有2 次通姦行為（於本院不再主張二人間有通姦行為，見本院卷第52頁），逾越社會一般通念所能容忍之範圍，自已破壞伊與甲○○間之婚姻共同生活之圓滿安全及幸福，侵害伊之配偶權，是得請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）100 萬元，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟等語。
聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯：㈠甲○○則以：伊於102 年8 月間留下紙條，告知上訴人想出遊散心，係因此段婚姻需喘息空間，並暫居胞妹家中，並無上訴人主張之上開事實。
又上訴人自稱接獲恫嚇電話時，伊當下為保護妻女，願陪同上訴人至警察局報案並追究威脅者之刑事責任，惟上訴人不願意一同報案處理，竟攜錄音檔到處渲染風波，自屬可議。
另伊父在世即經常接受他人寄戶口，是於乙○○稱想要寄戶口時，伊即同意，嗣乙○○不願造成伊家庭困擾，乃將戶籍遷至伊胞妹處。
而伊子穿著之外套為日本大眾品牌，不能因乙○○之子亦穿上相同品牌衣服，即認與伊相關。
另上訴人之友人若常見伊出入系爭社區，理應與上訴人會同警方人員破門蒐證或拍攝親蜜照片，且上訴人已委請徵信社調查2 年，期間亦無實質證據，故上訴人就其主張應舉證以實其說等語，資為抗辯。
答辯聲明求為判決：⒈上訴人之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡乙○○則以：上訴人所提供錄音檔並非伊聲音，伊亦未曾向系爭大樓管理員表示甲○○為其子之父親，此為系爭大樓管理員自行臆測之詞。
又伊因未婚生子未告知父母，故向甲○○借放戶口，嗣甲○○告知此事導致其家庭糾紛，伊於該時因仍未向家中說明此事，乃請求甲○○提供他處寄放戶口。
而伊子穿著為日本平價服飾，相同外套在台甚多，若如上訴人推測方式，全台約將有高達6,000 多人與伊子有相同外套。
此外，上訴人未能提供伊與甲○○在外公共場合為親密行為、一同進出住居、同處一室衣衫不整之證據，所提證據皆為上訴人與其友人或不相關之人經上訴人引導之臆測之語，自均屬無據等語，資為抗辯。
答辯聲明求為判決：⒈上訴人之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、上訴人與甲○○不爭執事項如下：㈠上訴人與甲○○於93年2 月21日結婚，93年2 月26日登記，兩人之間育有子女二名，長女於97年10月間出生，長子於100 年10月間出生，兩人於原審起訴時仍維持婚姻關係，嗣於105 年12月16日辦理協議離婚登記。
㈡乙○○乃於98年8 月間未婚生有長子，並於100 年6 月間未婚生有長女，兩名子女均未登記父親姓名。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人二人間，是否於98年至102 年間有為不正當男女交往，並多次於乙○○之系爭住處共處？㈡上訴人得否依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償？茲分述如下：按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例可供參照）。
次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。
又不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此觀民法第195條第3項準用同條第1項前段自明。
而婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」，然此並非表示已婚之男女不得享有各自獨立之社交自由權利，現今社會男女均權，思想開放且多元自由，侵害配偶關係所生身分法益之行為雖不以通姦行為為限，惟仍以夫妻任一方與他人存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，超出社會一般通念所能容忍之範圍，達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，始足當之。
且侵權行為損害賠償之請求，被害人就加害人不法侵害其權利，致其受有損害之事實，應負舉證責任。
經查：㈠上訴人主張甲○○於101 年8 月間曾失蹤2 週，嗣發現甲○○於該失蹤期間內與不明女子通訊頻繁，單次通話長達1 小時左右，且於同年9 月、12月間分別接獲不明女子電話為上開表示，發覺甲○○失蹤另有蹊蹺云云，並舉受（處）理失蹤人口案件登記表（見原審卷一第8 頁）、錄音光碟（見原審卷一第8-1 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受理刑事案件報案三聯單（見原審卷一第9 頁）為證，惟查，甲○○於婚姻生活中突然短暫離家之原因甚多，如夫妻間衝突、不堪家庭壓力等均非罕見，尚難以此遽認甲○○外遇，進而推認外遇對象即為乙○○。
又上訴人就其主張甲○○於離家期間與不明女子通訊頻繁，所接獲不明來電係乙○○所為，即光碟內容對話者乃為乙○○等節，均未舉證以實其說，復於本院稱：對臺灣高雄地方法院檢察署檢察官勘驗乙○○之聲音，與上訴人提出之錄音光碟中之女人稱「再不離婚我就找人修理你，賤女人就是你阿，我就找人讓你好看啦」等語之聲音，二者不盡相同之結果並不爭執（見本院卷第55頁），且於本院自承：不能確定不明來電者之聲音為乙○○等語（見本院卷第53頁），即難認定上訴人上開主張為實，並遽認被上訴人間有侵害上訴人配偶權之行為。
㈡上訴人復主張乙○○及其子女之戶籍原設於甲○○母親住處，嗣於101 年6 月22日遷入甲○○胞妹住處，於104 年3 月19日始遷出，足見被上訴人間有不正當往來云云，惟查，乙○○及其子女固曾將戶籍設於甲○○之母親、胞妹住處，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（見原審卷一第14至15頁），此為被上訴人所不爭執，然現今社會寄放戶籍之原因多端，可能因學區、躲避債務或他人、房東要求、私人隱私如隱瞞未婚生子等等諸多原因。
又乙○○既未婚生子，其不欲家人知悉，故將戶籍寄放於信任者家中，並無違常情，且被上訴人2 人曾為師生關係，此為兩造所不爭執，故乙○○於寄放戶籍之際，尋求昔日師長之協助，甲○○於往日學生求助，因借放戶籍上不致生重大不便情形下，同意乙○○之請求，並於遭受前配偶即上訴人質疑之際，要求乙○○將戶籍遷至胞妹家中，於無法平息糾紛下，再次要求遷離其胞妹家中，均尚符常情，故難以此設籍情形，遽以推認乙○○之子女為與甲○○所出。
㈢上訴人又主張其友人曾見甲○○開車至系爭社區，且曾載送乙○○外出購買滷味，伊乃於102 年2 月27、28日至系爭社區詢問大樓管理員，並發現管理費繳費登記簿上有甲○○之簽名，系爭大樓管理員亦稱甲○○於系爭大樓出入頻繁，以為甲○○與乙○○是一家人，足見被上訴人二人有共同居住之情云云，惟查：⒈乙○○曾於98年8 月至102 年1 月間居住於系爭大樓，甲○○曾數次至系爭住處找乙○○，亦曾代乙○○繳納管理費，乙○○亦在住戶登記簿上刻意寫上甲○○之姓名，甲○○復曾載送乙○○購買滷味等吃食，一同至好市多購物不超過3次，並幫忙乙○○搬家等節，有卷附照片（見原審卷一第83頁）、管理費收費紀錄（見原審卷一第116 頁）、租賃契約書（見原審卷一第112 頁）可稽，且為兩造所不爭執，固堪認定。
然衡情乙○○於未婚生子致需攜幼子獨自於外租屋居住，復對親友隱瞞未婚生子之情，因此求助甲○○寄放戶籍，並於登載住戶姓名因安全因素欲記載男性姓名之際，登載甲○○之姓名，亦非無可能，且甲○○本於為師者對昔日學生之照顧，於至乙○○之系爭住處拿取共同團購物品時，因乙○○獨自照顧幼子而需協助時，搭載其至外購買吃食，或同至好市多購物，並於搬家時予以協助，甚至因乙○○代為團購物品未收費而代繳管理費等等，均尚符一般師生、朋友間可能之社交行為，難認有何逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來。
⒉證人即系爭社區管理員阮立仁於原審固證稱：被上訴人均為社區同一戶之住戶，其判斷基礎乃為被上訴人2 人多次同進同出、搬東西、照顧小孩，有時候乙○○帶小孩下來，甲○○也會跟下來，如果乙○○要忙其他事情，小孩就由甲○○照顧，且該戶管理費有時候是甲○○繳納，又其每週看到甲○○2 、3 次，曾見甲○○在0 時或2 、3 點回來，亦有見過甲○○牽乙○○小孩的手等語（見原審卷一第162 至165頁），然證人阮立仁於102 年2 月28日上訴人蒐證詢問時陳稱：伊來系爭社區已一年半，去年年初（指101 年年初) 「好像」有看過甲○○，就任以後大概看到被上訴人2 人有半年時間左右，乙○○是系爭社區住戶，甲○○「好像」有出現過，次數不多，大概7 、8 次，差不多是傍晚左右，被上訴人會一同進出，小孩會在旁邊，假日時會一同出遊，其以為被上訴人為一家人，乙○○約在去年4 、5 月（應指101年4 、5 月）時搬離，甲○○曾幫忙乙○○搬家等語，此有錄音光碟及譯文在卷可稽（見原審卷一第88至89-1頁、證物存置袋），則證人阮立仁原於102 年2 月28日時係向上訴人陳稱半年間見過甲○○7 、8 次，至原審改稱每週看到2 、3 次，前後證述已屬不一，且其於原審作證時距乙○○搬離系爭社區已3 年餘，時間已久，所證述者在其保全工作日常生活又無特殊性，竟於原審為較諸於102 年2 月間乙○○甫搬離而被詢時回答更為詳細，已不符常情，而難採信；
又佐以其原對上訴人陳稱乙○○搬離時間為101 年4 、5 月間，此與乙○○實際搬離時間為102 年1 月有所出入，則其於102 年2 月回答上訴人之內容是否全然屬實，亦非無疑；
況於原審向其確認到庭陳述內容何以與102 年2 月28日陳述內容相異時，其又改稱：碰到甲○○的頻率，現在記憶模糊，以上訴人先前向伊詢問之陳述為主。
伊無法確定有無看到甲○○與乙○○有比較親密如手牽手動作，甲○○要上去系爭住處時，有向伊借磁扣等語（見原審卷第161-165 頁），益見證人阮立仁確有陳述前後不一並記憶不清之處，且若甲○○當時有與乙○○同居一處並承租系爭租處居住，復經常出入系爭社區，理應持有系爭大樓管制感應釦，當無須請管理員放行及借取感應磁扣進出之必要，故證人阮立仁證述內容顯難以採信。
則上訴人主張證人阮立仁之證述並無矛盾，且足以證明被上訴人間有逾不正常之男女交往云云，要無足採。
⒊系爭社區另名管理員固於102 年2 月27日上訴人詢問時陳稱乙○○前曾於19樓之11之系爭住處住過，上個月（即102 年1 月) 搬走的，但其不知道該處為何人承租，不知悉為何登記簿上填載甲○○之姓名，其有見過甲○○，好像是他，高高的等語，有上訴人提出之錄音譯文及錄音光碟在卷可稽（見原審卷一第85頁）；
又依證人即當時與上訴人一同前往之柯慧菁於臺灣高雄少年及家事法庭105 年度婚字第467 號離婚等事件（下稱系爭離婚事件）中證稱其與上訴人當時以甲○○之照片詢問管理員，甲○○有無在該處進出，但管理員說他剛到該處任職不久，對照片沒有印象等語，有該言詞辯論筆錄附卷可按（見原審卷一第10至13頁），而證人柯慧菁乃為陪同上訴人至系爭社區詢問管理員之友人，其就當時情況自應知悉甚詳，且應無甘冒偽證罪風險而故為不利於上訴人之證述，是其此部分證述內容應可採信，則依該管理員對上訴人及柯慧菁一行人所回答內容，顯然無法肯定乙○○居住之系爭住處為甲○○所承租，又該名管理員對甲○○之照片既無印象，亦應無法確認甲○○是否居住系爭社區至明。
雖上訴人於原審提出之譯文另有記載上訴人向管理員詢問甲○○是否在系爭社區居住，經該管理員有點頭回應之情，惟由上訴人另於偵查中，將此錄影談話逐字翻譯之譯文稿中，竟僅有上訴人詢問甲○○有無在此出沒，並無詢問是否在此居住及經管理員點頭回應之情（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第6760號卷第26頁），則上訴人於原審提出之譯文，是否全與事實相符，已非無疑，且縱然該管理員曾一度點頭回應，惟於上訴人緊接詢問甲○○居住之時間時，該管理員仍僅回應其有在該處見過甲○○，並非回答甲○○何時於系爭住處居住，顯見該管理員亦難以確認甲○○於系爭住處居住之情，是自難以上訴人提出之譯文及光碟內容，認定乙○○於系爭社區之系爭住處為甲○○所承租，且甲○○曾在系爭住處居住，被上訴人間有逾越男女正常交遊情形。
㈣至上訴人於原審雖另主張甲○○既有至系爭社區19樓，乙○○卻稱未進入系爭住處屋內，顯然違反常情云云，惟乙○○抗辯因有幼子而無法將團購物品攜至1 樓交付，始拜託甲○○自行上樓，並因甲○○為有婦之夫，為避嫌而未邀其入內，尚符常情，故上訴人上開主張，委無足採。
又高雄地檢105 年度偵字第1906號不起訴處分書係記載：「…僅能證明乙○○居住之處係以甲○○名義租賃或繳費，及甲○○與乙○○有所往來」等語，並未認定被上訴人間有超乎一般男女正常合理交往情形，有該不起訴處分書附卷可參（見原審卷一第92至93頁），上訴人主張該不起訴處分書已認定被上訴人間有超乎一般男女正常合理交往云云，自非可採。
另證人許晉維於原審證稱：不是很清楚上訴人與甲○○感情發生什麼問題，聽到很多版本，例如有聽說甲○○在外找小三，不知道該相信哪種等語（見原審卷一第168 至172 頁），足見證人許晉維並不清楚上訴人與甲○○感情上發生何問題，亦不知所聞內容是否為真，自無足為上訴人有利之認定。
㈤綜上，被上訴人間之往來，尚難認逾越師生、朋友交遊等一般社交行為之正常往來，而系爭社區之管理員即證人阮立仁與另一名管理員於上訴人102 年2 月間詢問時所為陳述，或證人阮立仁於原審之證述，亦均不足以證明被上訴人間確有不正當往來之情，此外，上訴人就其主張甲○○至乙○○之系爭住處時，除拿取團購物品外，並未就兩人尚有孤男寡女共處系爭住處內或甲○○在該處過夜或二人有何親蜜之舉等不正當往來之情，舉證以實其說，且上訴人上開所舉證據，亦均不能證明之被上訴人2 人曾於98年至102 年間為不正當男女交往，依諸上開說明，自應為上訴人不利之認定而駁回其請求。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付100 萬元及及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，均核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書 記 官 戴志穎
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