臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上易,42,20170322,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第42號
上 訴 人
即被上訴人 謝志明
被上訴人 李文琪
即上訴人
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國105 年11月29日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第538 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人李文琪給付上訴人謝志明逾新臺幣肆拾貳萬柒仟零伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人謝志明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人李文琪其餘上訴駁回。

上訴人謝志明上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴人李文琪上訴部分，由上訴人謝志明負擔百分之七，餘由上訴人李文琪負擔。

關於上訴人謝志明上訴部分，由上訴人謝志明負擔。

事實及理由

一、按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。

經查，上訴人謝志明原上訴聲明係請求上訴人李文琪應再給付新台幣（下同）393,684 元本息，嗣於民國106 年1 月12日具狀上訴人聲明減縮為請求李文琪應再給付249,247 元本息；

另上訴人李文琪原上訴聲明請求廢棄原判決命其給付逾15萬元本息部分，嗣於106 年2 月22日具狀擴張上訴聲明為廢棄原判決不利於其之部分即原審命其給付458,848 元本息部分，均符合上開規定，自應准許。

二、上訴人謝志明起訴主張：上訴人李文琪於103 年8 月7 日18時25分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭Ａ車），沿高雄市三民區大順二路由南往北方向行駛，行經上開路段179 號以南約13.4公尺之中央分向島缺口處時，本應注意機車不得逆向行駛，且當時並無不能注意之情事，詎其疏未注意及此，貿然自該中央分向島缺口處逆向斜行駛入對向車道，適謝志明騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭Ｂ車）行經該處，閃煞不及，兩車發生碰撞，致謝志明受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害（下稱系爭事故），因而支出醫藥費新臺幣（下同）16,966元、就診往來車資995 元，並將系爭Ｂ車送修而支出修繕費5,050 元，復因本件事故支付行車事故肇事責任鑑定費用3,000 元；

又謝志明於103 年8 月7 日至同年11月6 日期間，請謝志明配偶辜瓊黎全日看護共90日，李文琪應賠償看護費共18萬元；

又謝志明擔任地政士，於接受看護之期間無法工作，受有不能工作之收入損失393,684 元，並精神上受有痛苦，請求賠償精神慰撫金100 萬元，爰依民法第191條之2 、第193條第1項及第195條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。

求為判決：㈠李文琪應給付謝志明1,599,695 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即104 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保准予宣告假執行。

三、上訴人李文琪則以：李文琪當時斜穿越馬路欲為迴轉，詎謝志明從人行道騎乘機車竄出，依謝志明陳述非剛起步行駛，且已行駛一段距離，若依其車速既慢，更能煞車停等或轉彎避免車禍發生，詎其疏未注意車前狀況，系爭Ａ車受損情形卻較被撞擊者之系爭Ｂ車機車輕微，足見謝志明就本件事故與有過失。

又骨折乃塌陷之學術用語，而謝志明於本件事故發生後，即自費接受骨質密度檢查，檢測出其骨質疏鬆與年齡有關（即病歷上所稱之Agerelted osteoporosis），可見謝志明所受之第十二胸椎壓迫性骨折應係緣於自身骨質疏鬆、生理機能退化所致，並非本件事故所造成。

另維他命商品與強效錠禮盒組非屬醫藥費，謝志明亦未受有何等不能工作之收入損失。

且謝志明出院後已無回診之必要，精神慰撫金之數額不應超過3 萬元等語置辯。

四、原審判命李文琪應給付謝志明458,848 元本息，駁回謝志明其餘之訴。

謝志明就其敗訴1,140,847 元本息其中249,247元本息提起上訴（其餘891,600 元本息敗訴部分業已確定）；

李文琪則就原審命其給付部分提起上訴。

謝志明於本院聲明：㈠原判決關於駁回謝志明後開第二項之訴部分廢棄。

㈡李文琪應再給付謝志明249,247 元，及自104 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢李文琪之上訴駁回。

李文琪於本院聲明：㈠原判決不利於李文琪之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，謝志明在第一審之訴駁回。

㈢謝志明之上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人李文琪於103 年8 月7 日18時25分許，騎乘系爭Ａ車沿高雄市三民區大順二路由南往北方向行駛，行經上開路段179 號以南約13.4公尺之中央分向島缺口處時，逆向斜行駛入對向車道，適上訴人謝志明騎乘系爭Ｂ車行經該處，兩車發生碰撞。

又李文琪因涉犯過失傷害罪嫌，經原法院以104年度交易字第86號判決處有期徒刑3 月，李文琪提起上訴，嗣撤回上訴而告確定。

㈡如認李文琪應負侵權行為損害賠償責任，則謝志明因系爭事故支出往返車資995 元、行車肇事責任鑑定費用3,000 元、醫藥費11,800元（若含維他命商品與強效錠禮盒組共5,166元，則為16,966元），李文琪均不爭執。

又專人全日、半日看護之費用，應各以每日2,000 元、1,000 元為計算基礎，若以此計算，謝志明得請求看護費用共35,000元。

㈢依高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書及函覆內容：謝志明於住院期間需人協助日常生活；

於出院後約三星期則部分須人協助；

於103 年9 月7 日至同年12月6 日期間，不需專人看護；

且於休養3 個月後即可從事輕便工作。

㈣系爭Ｂ車於101 年1 月出廠，迄至系爭事故發生時，已使用約2 年7 月。

又謝志明將系爭Ｂ車於103 年12月9 日送修，支付零件費用3,350 元與工資費用1,700 元。

如認李文琪應就此負侵權行為損害賠償責任，則兩造均同意以零件費用扣除折舊後為1,187 元，加計工資費用1,700 元，謝志明得請求修繕費用共2,887 元。

六、兩造爭執要點：㈠謝志明就系爭事故之發生是否與有過失？謝志明得否請求李文琪應負損害賠償責任？㈡謝志明可否請求李文琪給付維他命商品與強效錠禮盒組共5,166 元、不能工作之收入損失249,247 元及慰撫金40萬元？

七、謝志明就系爭事故之發生是否與有過失？謝志明得否請求李文琪應負損害賠償責任？㈠經查：李文琪於103 年8 月7 日18時25分許，騎乘系爭Ａ車沿高雄市三民區大順二路由南往北方向行駛，行經上開路段179 號以南約13.4公尺之中央分向島缺口處時，逆向斜行駛入對向車道，適謝志明騎乘系爭Ｂ車行經該處，兩車發生碰撞，致謝志明因而受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害等情，經原法院以104 年度交易字第86號刑事判決認定李文琪係犯過失傷害罪，並處有期徒刑3 月，李文琪提起上訴，嗣撤回上訴業已確定一節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁背面、第80頁），並有原審法院104 年度交易字第86號刑事判決案號查詢結果及高雄市政府警察局三民第二分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、交通事故談話紀錄表、道路現場暨車身照片共9 張在卷可憑（見原審刑事交易字卷第63頁至第69頁，原審卷第113 頁、刑事警卷第17頁至第25頁、第29頁至第31頁）。

堪認李文琪騎乘系爭Ａ車逆向駛入來車道（即謝志明騎乘機車之車道），因而導致系爭事故之發生，李文琪自係過失不法侵害謝志明身體及機車財產。

而謝志明騎乘系爭Ｂ車，係依標誌或標線之規定行駛，符合道路交通安全規則第99條第1項前段之規定，就系爭事故之發生並無過失。

㈡次查：又系爭事故經送高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會及高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定覆議會鑑定結果亦均認定：因李文琪逆向駛入來車道，為肇事原因，謝志明無肇事原因等語，有高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會案號為00000000號鑑定意見書及高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定覆議會案號000-00-00 鑑定意見書在卷可參（刑事偵卷第11頁、原審卷第73頁至第74頁），益徵系爭事故之肇致可歸責於李文琪逆向駛入來車道，謝志明並無肇事原因。

是以謝志明主張其得依侵權行為法律關係請求李文琪賠償其損害等語，應屬可採。

㈢李文琪抗辯：謝志明陳述已行駛一段距離，若依其車速既慢，更能煞車停等或轉彎避免車禍，亦即其能採取任何閃避措施，竟疏未注意車前狀況導致系爭事故發生，足見謝志明與有過失云云。

按機車行駛之車道，應依標誌或標線之規定行駛，道路交通安全規則第99條第1項前段定有明文。

經查，李文琪前於刑案警詢中陳稱：其當時要迴轉，稍有逆向、時速約每小時10公里等語（見刑事警卷第2 頁），嗣又翻異前詞改稱：本件乃謝志明騎乘之系爭Ｂ車擦撞「停止中」李文琪系爭Ａ車云云（見原審卷第160 頁），故李文琪稱自己行車車速之陳述前後相異，即難遽採。

又謝志明雖於警詢時陳明其時速約10公里等語（見刑事警卷第5 頁），惟謝志明騎乘系爭B 車沿高雄市三民區大順二路由北往南方向遵行車道行駛，係依標誌或標線之規定行駛，實無從預知李文琪冒然採取以穿越中央分向島缺口處逆向斜行駛入對向車道之方式加以迴轉，而李文琪既係逆向，尚難期待謝志明能及時採取相當之閃避措施，復李文琪別未舉證證明所需之行車反應時間快於常人，抑或謝志明具有相當時間可得採取閃煞措施，故自無從遽認謝志明有何疏未注意車前狀況之過失可言。

又卷內雖有謝志明之自首情形紀錄表（見刑事警卷第27頁），惟同時亦有李文琪之自首情形紀錄表附卷可憑（見同卷第28頁），足見此僅為佐證謝志明並無肇事逃逸之情形，尚無從率爾認定謝志明就系爭事故有過失可言。

故李文琪抗辯謝志明有疏未注意車前狀況之過失，尚難採信。

㈣李文琪又抗辯：謝志明於本件事故發生後，即自費接受骨質密度檢查，檢測出其骨質疏鬆與年齡有關，可見謝志明所受之第十二胸椎壓迫性骨折應係緣於自身骨質疏鬆、生理機能退化所致，並非系爭事故所致云云。

然審酌系爭事故發生後，謝志明旋於同日前往高醫急診，檢查出其受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害，隨即於同日入院接受治療，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103 年8 月13日診斷證明書附卷可考（見刑事警卷第8 頁），參以人體機能雖隨年紀增長而逐漸下降，然若李文琪未冒然逕自前揭缺口處逆向斜行駛入對向車道而肇致系爭事故，謝志明應無可能僅因騎乘機車即受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害，故李文琪抗辯此傷害與系爭事故並無關連性云云，洵屬無據，不足採信。

八、謝志明可否請求李文琪給付維他命商品與強效錠禮盒組共5,166 元、不能工作之收入損失249,247 元及慰撫金40萬元？㈠按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第191條之2前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。

又民法第193條第1項所定「增加生活上之需要」，係指被害以前無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言，其因身體或健康受不法侵害，需人長期看護，就療傷期間僱人看護所支出之費用或將來應支付之看護費，係屬增加生活上需要之費用，被害人亦非不得請求賠償（參見最高法院96年度台上字第513 號、89年度台上字第1749號判決意旨）。

㈡經查：謝志明因系爭事故，共支出往返車資995 元、行車肇事責任鑑定費用3,000 元、醫藥費11,800元（不含維他命商品與強效錠禮盒組共5,166 元），又專人全日、半日看護之費用，應各以每日2,000元、1,000元為計算基礎，若以此計算，謝志明得請求看護費用共35,000元；

又高醫診斷證明書及函覆內容：謝志明於住院期間需人協助日常生活；

於出院後約三星期則部分須人協助；

於103 年9 月7 日至同年12月6 日期間，不需專人看護；

且於休養3 個月後即可從事輕便工作等節，李文琪均不爭執（見本院卷第80頁），並有醫療收據、計程車車資收據，以及高醫病歷、高雄榮民總醫院病歷、看護證明書、交通事故鑑定費用收據及高醫105 年7 月11日高醫附行字第1050100145號函在卷可稽（見原審附民卷第8 頁至第24頁、第30頁至第32頁、第34頁、原審卷第121頁）；

（見原審卷第121 頁、第112 頁、第111 頁、第89頁），足認謝志明請求看護費用35,000元、車資995 元、鑑定費3,000 元、醫藥費11,800元，洵屬有據。

又系爭Ｂ車於101 年1 月出廠，迄至系爭事故發生時，已使用約2 年7 月。

又謝志明將系爭Ｂ車於103 年12月9 日送修，支付零件費用3,350 元與工資費用1,700 元，兩造均同意以零件費用扣除折舊後為1,187 元，加計工資費用1,700 元，謝志明得請求修繕費用共2,887 元一節，為李文琪所不爭執（本院卷第54頁、第80頁），並有機車修理費用收據以及仩佑車業行機車修理費用明細在卷可稽（見原審卷第130 頁、第174 頁、第117 頁至第118 頁，附民卷第33頁），堪認謝志明上開修繕費用之主張可採。

至於李文琪抗辯：謝志明購買之維他命商品與強效錠禮盒組共5,166 元，因謝志明於出院時業已帶藥，自無再行購買維他命之必要云云。

經查，謝志明出院時，醫生業已開立維他命即VitA＋D ＋Ca，醫師請求按時服藥外，並請其按時返診，有高醫函覆之謝志明病歷資料在卷可參（見外放證物袋），足認謝志明得由出院時既經醫生開立維他命即VitA＋D ＋Ca服用，且指示謝志明應按時回診，謝志明應得由日後回診時經醫生開立處方以獲得維他命，則無自行購買維他命之必要，故李文琪此部分抗辯可採，謝志明請求維他命商品與強效錠禮盒組共5,166 元之醫療費用，即難准許。

㈢次查，謝志明於系爭事故發生後，雖有陸續接受他人全日、半日看護之需求，惟醫囑建議謝志明休養3月後，即可從事輕便工作，有卷附高醫105年7月11日高醫附行字第1050100145號函文可參（見原審卷第121 頁），足見謝志明於休養三個月後，其身體狀況可逐漸康復，即得處理地政士所需之文書工作。

佐以謝志明獨資設立鴻毅地政士事務所，聘有助理，為兩造所不爭執（見原審卷第174頁至第175頁），謝志明自認其助理人數達4 位，除簽約外，其他業務及相關地政送件皆由助理負責，謝志明無庸審核送件資料等情（見原審卷第107 頁、第109 頁、第145 頁），又經原審向高雄市政府地政局所屬各地政事務所函查，查得於事發後103 年9 月1日至104 年2 月之期間，有以謝志明之名義，向美濃、三民、新興、岡山、鹽埕、大寮、路竹、楠梓、鳳山、仁武、前鎮等地政事務所頻繁申辦各該地政登記案件，且就其中部分地政事務所之送件量更可達數十件一節，有上開地政事務所函附土地登記代理人申請案件明細表在卷可考（見原審卷第24頁至第57頁），足見謝志明所設地政士事務所之營運項目可交由其助理執行完成，且於謝志明受傷期間仍能維持正常經營服務，其業務並未因謝志明受傷而有何停擺、滑跌情形；

再參酌財政部高雄國稅局就謝志明及其配偶於99至102 各年度之所得總額，各核定約1,066,573 元、1,361,177 元、1,115,393 元、1,329,653 元，而謝志明102 、103 年度經核定所得各為922,275 元、968,952 元，有該局三民分局105 年3 月14日財高國稅三綜字第1051045734號函暨隨函檢附之核定通知書、該局105 年7 月21日財高國稅審二字第1050110903號函暨隨函檢附查核資料表及相關核定資料清單在卷可稽（見原審附民卷第27頁至第29頁，原審卷第148 頁至第150 頁，外放證物袋），益徵謝志明之每年收入呈浮動狀態，有因事務所每年收件量而有起伏，並非逐年固定遞增，況且謝志明於103 年8 月7 日系爭事故發生而受有傷害，然其所得仍較前一年度更為提升，堪認謝志明之其工作經濟收入非如一般勞力工作者因勞力減損頓失工作收入，亦非如固定領薪者因受傷無從上班而遭扣減薪資。

亦即謝志明之收入應係依憑智能、經驗及其聘僱助理所生之收支利差，尚難僅憑謝志明之身體傷勢以及所需接受他人看護等情形，即遽論謝志明受有無法工作及影響其收入之實質損害。

至謝志明雖又主張其業務並非輕便工作，且受傷後，無法陪同客戶外出實地勘查不動產，以及參酌其前4 年之平均年收入為1,218,199 元，103 年總收入為968,952 元，兩者差額249,247 元為第5 年收入之最低損害額云云；

然查，謝志明就因系爭事故受傷後致未能陪同客戶外出實地勘查不動產，而使其受有何收入損失一節，並未能舉證以實其說；

且謝志明每年收入既呈現浮動狀態，已如前述，自難僅憑國稅局之報稅資料所計算之平均年收入，予以推論未及平均數者即為不能工作之損失，更無從據以認定該差額係肇因於系爭事後所受之傷害所致，故謝志明主張其受有不能工作之收入損失249,247 元，得請求李文琪負賠償之責云云，難謂有據。

㈣次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院著有51年台上字第223 號判例參照）。

經查，系爭事故造成謝志明受有第十二胸椎壓迫性骨折之傷害，其需奔波就醫，且受傷位置在胸椎，尚須休養三個月，對於謝志明之日常生活起居將造成相當影響，謝志明精神上深受痛苦，堪可認定。

又謝志明為科技大學畢業，現擔任地政士，獨資設立鴻毅地政士事務所，李文琪為大學畢業，現為百貨公司專櫃人員，為兩造所不爭執（附民卷第26至29頁，原審卷第75頁、見原審卷第61頁，見本院卷第54頁、第79頁背面），因謝志明每年工作收入約為百萬元，已如上述，且名下有房地各1 筆及投資、股利，103 年度之財產總額約為13,083,870元；

李文琪名下有汽車1 輛，103 年、104 年度之薪資所得各約為503,758 元、580,916 元，有原審職權調取之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（原審外放證物袋），本院爰審酌兩造上述身分、地位、經濟狀況、謝志明受傷程度，及系爭事故係李文琪逆向駛入謝志明騎乘機車之車道所致，認謝志明請求非財產上損害賠償40萬元為適當，應予准許。

㈤綜上，謝志明因系爭事故受傷已支出醫療費用11,800元，往返就診之車資995 元、支出行車事故鑑定費用3,000 元、看護費用35,000元、機車修繕費用2,887 元，及謝志明因系爭事故已領取強制汽車責任保險理賠金26,626元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁、第79頁背面），足認謝志明應得請求李文琪賠償上開財產上損失應扣除已領取之強制汽車責任保險理賠金後為27,056元（995 元＋3,000 元＋11,800元＋35,000元+2,887元－26,626元＝27,056元），及非財產上損害賠償40萬元，共計427,056 元。

九、綜上所述，謝志明依侵權行為法律關係，請求李文琪給付427,056 元，及自104 年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命李文琪如數給付，並分別諭依職權准為假執行及供擔保後免為假執行，核無不合，李文琪上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

至於上開不應准許部分，原判決命李文琪給付，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

另其他不應准許部分，原判決為謝志明敗訴之諭知，核無不合，謝志明上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

十、據上論結，本件李文琪上訴為一部有理由，一部無理由；謝志明上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件兩造不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書 記 官 陳昱光